Creative commons y la necesidad de un derecho de autor “a la carta”

Por: Gustavo M. Rodríguez García, Asociado del Estudio  Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade

El derecho de autor es una forma de propiedad intelectual que reconoce en los autores dos categorías de derechos diferenciadas: (i) los derechos morales; y, (ii) los derechos patrimoniales. Los primeros son irrenunciables, inalienables, imprescriptibles mientras que los segundos no tienen estas restricciones. Sin embargo, la cesión o renuncia de los derechos patrimoniales debe ser expresa y claramente determinada, esto es, no puede presumirse que se haya autorizado determinados actos salvo que expresamente conste de esa forma.

No es un secreto que el derecho de autor recibe críticas importantes: desde aquellas que cuestionan su extensión temporal o estructural hasta las que sostienen que la titularidad reconocida legalmente a los autores no debería existir. Aunque comparto parcialmente las primeras y discrepo enfáticamente de las segundas, creo que las licencias Creative Commons aciertan en reconocer la libertad de los autores de gestionar sus propias facultades y fracasan ante la imposibilidad legal de resolver un problema ligado a los caracteres del derecho moral reconocido a los autores.

Pero vayamos por partes. Creative Commons es una organización no lucrativa –cuyo pionero es el profesor Lawrence Lessig- que pretende dotar a los autores de la facilidad para auto-regular el set de facultades que legalmente se les reconoce. De esta forma, las licencias Creative Commons tienen la virtud que permiten a los autores controlar los términos en los que pondrán a disposición del público sus obras. Por ejemplo, una obra puede divulgarse bajo la única condición que se reconozca la autoría correspondiente. Otra obra puede divulgarse pero con la condición que el uso que se haga de la obra no tenga naturaleza comercial. Las diversas opciones para la auto-gestión de los derechos de los autores se traducen en una diversa oferta de licencias Creative Commons.

En otras palabras, las licencias Creative Commons tienen la virtud que permiten al autor elegir diversas combinaciones de facultades comprendidas en su titularidad sobre una obra determinada. El autor decide que usos permite y que facultades retiene. En lo que se refiere al aspecto patrimonial del derecho de autor, las facultades en cabeza del titular se eligen “a la carta”, esto es, el titular opta por el set de derechos que mejor le conviene. Nos parece que la lógica de las licencias Creative Commons facilita la elección de una gama de facultades de forma generalizada sin que sea necesaria una determinación expresa, en cada caso, de las facultades que retiene el titular del derecho.

Sin embargo, las licencias Creative Commons se quedan cortas en lo referido a los derechos morales. Dado que estos derechos no pueden ser cedidos o no puede renunciarse a ellos por disposición expresa de la ley, estas licencias no permiten auto-gestionar las facultades de orden moral. Esto, a nuestro juicio, relativiza considerablemente el impacto positivo atribuible a las licencias dado que éstas deben desenvolverse conforme a lo dispuesto imperativamente en el ordenamiento jurídico.

Ojo: el sistema de licencias Creative Commons no puede ser asociado a la idea de un mundo sin derechos o a una postura abolicionista de la propiedad intelectual, en general, o del derecho de autor, en particular. El valor de este sistema es que, sobre la base de los derechos de propiedad intelectual, se reconoce en el autor o en el titular de los derechos, la libertad de auto determinar qué facultades quiere retener con alcance general.

A nuestro juicio, sin embargo, el sistema de licencias Creative Commons se queda a medio camino porque no puede ir contra la norma. Nosotros somos firmes convencidos que el derecho de autor es importante para fomentar el desarrollo de la creatividad. Somos enfáticos en expresar nuestro escepticismo con respecto al argumento que sostiene que antes de la existencia del derecho de autor hubo obras que no necesitaron del incentivo que pretende generarse. Cierto es que hubo un tiempo sin derecho y con obras, también es cierto que con el paso de los años, determinadas industrias en las que la innovación es especialmente costosa, requieren una solución a un problema de imperfecta apropiabilidad.

Habiendo hecho esa precisión, creemos que no tiene sentido alguno que el ordenamiento jurídico obligue a los autores a retener facultades de orden moral. Esto que debe ser modificado para preservar verdaderamente el derecho de los autores a decidir, no es ni puede ser solucionado mediante el sistema Creative Commons. El sistema Creative Commons se encuentra orientado a permitir que los titulares puedan gestionar su propiedad intelectual (patrimonial) de forma más amigable con el dominio público. Pero este sistema se apoya en el derecho de propiedad intelectual. No se cuestiona que el titular tenga determinadas facultades, se permite que ese titular decida que facultades retener y cuáles ceder.

Creo que debemos valorar la alternativa del Sistema Creative Commons por lo que es: una interesantísima y valiosa propuesta orientada a permitir que, sobre la base del sistema tradicional de propiedad intelectual, se facilite la adopción de prácticas orientadas a la transmisión de conocimientos sin barreras. En otras palabras, no parece pretender una misión subversiva contra el sistema sino generar la opción para que los titulares, sobre la base del sistema, re-configuren su propio set de facultades, en lo posible, en beneficio de la libre transmisión de la información y conocimiento.

No obstante, insistimos que esta propuesta no puede ser entendida como una afrenta al derecho de propiedad intelectual. El derecho de propiedad intelectual reconoce ciertas facultades de orden patrimonial que pueden ser cedidas por los titulares. Lo que hace Creative Commons es reducir los costos de transacción derivados de la renuncia a ciertas facultades. No afecta en nada los derechos morales y eso, a nuestro juicio, es un serio límite a su alcance. Los derechos morales deben existir pero los autores deben ser libres de determinar qué les conviene y qué no. Nada de eso puede ser interpretado o asociado a las críticas sobre la existencia misma del sistema de propiedad intelectual: no las apoyamos porque, en general, parten de un incompleto conocimiento de las normas y funciones del sistema de propiedad intelectual, así como de los problemas reales que la propiedad intelectual pretende solucionar.

*Gustavo M. Rodríguez García es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magíster en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral (Argentina). Cuenta con estudios en economía y derecho del consumo, gestión empresarial de la propiedad industrial, merchandising y patrocinio y comportamiento del consumidor. Asociado senior en Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados. mrodriguez@bfu.pe

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