Arbitraje del Estado, Constitución, Comercio e Inversiones

Por: Franz Kundmüller, abogado, árbitro, consultor y profesor universitario; miembro de la revista Lima Arbitration

La Constitución Política Peruana de 1993, establece en el Artículo 63 que: el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. Derogó el artículo 136 de la Constitución de 1979.

Se distancia de la Doctrina Calvo sin perjudicar la igualdad entre nacionales y extranjeros ante la ley.[1] Si bien no excluye la posibilidad del sometimiento a la jurisdicción estatal, hace posible el arbitraje para el estado, cumpliendo el principio de legalidad, incentivando el desarrollo de competencias arbitrales especializadas conforme normas sectoriales especializadas,[2] alineadas con la Ley de Arbitraje.

Que un particular arbitre con un estado, se dio por primera vez mediante los Tratados Jay; en 1794, entre ciudadanos del Reino Unido y Estados Unidos.[3] La forma de interacción de los estados evolucionó a lo largo del tiempo. En un principio, la inmunidad soberana ha sido el elemento rector para la solución de controversias, a partir del concepto de inmunidad plena.[4]

La inmunidad de jurisdicción es parte de esta concepción, estableciéndose la prohibición respecto de que un Estado se someta a otra jurisdicción estatal. Esto subsistió por razones de preservación de soberanía, en aplicación del principio de Derecho Internacional, par in parem non habet imperium.[5]

Alcanzó su máxima expresión con la consolidación del Estado Nación del siglo XIX. Ningún Estado podía someterse a la jurisdicción de otro Estado.[6] Hoy se aprecia un cambio que va de la concepción de la inmunidad soberana absoluta a la inmunidad restrictiva.[7] Cabe que el Estado ceda soberanía, conforme sus necesidades de función y gestión, ante el flujo de las inversiones y el comercio.

Este es el derrotero de la Convención de las Naciones Unidas sobre Inmunidades.[8] Pero antes, cabe citar a la Convención Europea sobre Inmunidad Estatal de 1972, que reguló al arbitraje del Estado como excepción a la inmunidad absoluta, a partir del principio de buena fe.[9]

Otra vertiente importante de desarrollo arbitral del estado, es el de la Convención Internacional de Arreglo de Disputas entre Estados e Inversionistas; CIADI, bajo los auspicios del Banco Mundial.

En el CIADI, los Estados suspenden su inmunidad soberana y los inversionistas renuncian temporalmente a la protección diplomática de su país de origen, para resolver la controversia, de conformidad con los medios internacionales correspondientes.[10]

Al año 2005, la UNCTAD, contabilizó 5,500 acuerdos internacionales de inversiones. La mayoría contienen reglas de sometimiento al arbitraje internacional para resolver controversias entre inversionistas extranjeros y Estados.[11]

Las necesidades propias del comercio y las inversiones han incentivado este nuevo escenario favorable a la inmunidad restrictiva y el arbitraje internacional donde el estado es parte, es una práctica universalmente aceptada.[12]

En consecuencia, el principio de buena fe prevalece en el arbitraje con el Estado. Ha sido reconocido y aceptado en el derecho comparado y en la jurisprudencia. Se expresa en la imposibilidad que un Estado pueda revocar unilateralmente el consentimiento arbitral.

Existe jurisprudencia arbitral bajo los auspicios de la Cámara de Comercio Internacional, que interpreta que una decisión de este tipo viola el orden público “realmente” internacional.[13]

El Estado peruano, participa en trece Tratados de Libre Comercio y en cerca de treinta Tratados de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, entre otros.

En el año 2005 las exportaciones sumaban US$17 mil millones; al cierre de 2010 llegaron a US$35 mil millones. En el año 2011, con los acuerdos de Corea del Sur, México y Japón, los envíos al exterior alcanzarían la cifra de US$43 mil millones y, en 2016, llegarían a US$70 mil millones.[14]

En inversiones, al igual que en comercio, el Perú presenta un panorama dinámico, habiendo pasado de un “stock” de inversión extranjera directa ascendente a US$7,396 millones en el año 1997, a un “stock” de US$18,840 en el año 2009,[15] duplicando en menos de una década el ingreso de inversión, en un mundo donde la inversión ha crecido un 2000% en menos de veinte años.[16]

Resultado imposible sin el arbitraje del Estado.

______________________________________

[1] Ver: CREMADES, Bernardo; Disputes Araising Out of Foreign Direct Investment in Latin America: A New Look at the Calvo Doctrine and Other Jurisdictional Issues; en: Dispute Resolution Journal May July 2004.(2004)

[2] Ver: Página web del Círculo Peruano de Arbitraje; 15 de mayo de 2011;

[3] ALFORD, Roger P.; The American Influence on International Arbitration; En: Ohio State Journal on Dispute Resolution;  19 Ohio St. J. on Disp. Resol. 69.; (2003)p. 72.

[4] GAMBOA Morales, Nicolás; La Inmunidad Soberana de Jurisdicción en el Arbitraje Comercial e Internacional, Evolución y Actualidad; Editorial Universidad del Rosario, Bogotá – Colombia; (2007); p. 31.

[5] Cfr. CAPLAN, Lee; State Immunity, Human Rights, and Jus Cogens: A Critique of the Normative Hierarchy Theory; en: The American Journal of International Law; Vol.97:741; (2003); p. 748.

[6] Ibid.

[7] Ver: MANIRUZZAMAN, A.F.M; State Enterprise Arbitration and Sovereign Immunity Issues: A Look at Recent Trends; en: Dispute Resolution Journal; August – October (2005).

[8] Ver: HESS, Burkhard; The International Law Commission´s Draft Convention on the Jurisdictional Immunities of States and Their Property; en: European Journal of International Law; No. 4; (1993); p. p. 269 – 282.

[9] Cf. GAMBOA; Ibid.; p.32

[10] Ver: LOWENFELD, Andreas; The ICSID Convention: Origins and Transformation; en: Georgia Journal of International and Comparative Law; L.47 (2009 – 2010).

[11] KUNDMÜLLER, Franz; Arbitraje, Derecho Internacional de las Inversiones y Globalización; en: Libro Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda, Tomo III; Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú; (2009); p. 362.

[12] Ver: MANTILLA – SERRANO, Fernando; El Arbitraje y los Contratos Estatales, La Óptica Europea; en: Revista Internacional de Arbitraje; Enero – Junio 2005; (2005)

[13] Cf. SILVA ROMERO, Eduardo; La Distinción entre Estado y Administración y el Arbitraje Resultante de los Contratos de Estado; en: Revista Internacional de Arbitraje; Junio – Diciembre 2004; (2004); p. 158.

[14] Ver: Diario Perú 21, Nota periodística sobre Ceremonia de Reconocimiento de Logros en Comercio Exterior, 14 de mayo de 2011;

[15] Ver: Proinversión; 15 de mayo de 2011;

[16] KUNDMÜLLER; Ibid.; p. 423.

 

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