Lo posterior a la consulta previa

Por: José Antonio Tirado Barreda, Estudio Grau

Con la promulgación de la Ley N° 29785 el Estado peruano cumple con una obligación asumida hace más de quince años para incorporar plenamente el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas u originarios, según los términos del Convenio 169 de la OIT.

 Sin embargo de la importancia de la promulgación de la Ley, existe un conjunto muy importante de obligaciones, procedimientos, facilidades y problemas pendientes de ser atendidos por el Estado y de ser comprendidos, también, por los beneficiarios de la Ley.

Si bien es cierto, la vigencia formal de la Ley (que ocurrirá a los 90 días de su publicación) es un avance importante en el afianzamiento del respeto del Estado de Derecho y en el cumplimiento de obligaciones internacionales libremente asumidas por nuestro país, depositar expectativas extraordinarias en ella significaría un error grave e ignorar las tareas pendientes, lo sería mucho peor.

A continuación haremos mención de algunas cuestiones que el texto de la Ley deja abiertas para la interpretación y su adecuada comprensión así como aquellos temas que remite a la reglamentación o al fortalecimiento institucional para una adecuada aplicación y cumplimiento del derecho a la consulta previa.

  1. Criterios de interpretación de la Ley: en el primer artículo de la Ley N° 29785 se señala que ésta se interpretará de conformidad con lo establecido por el Convenio 169 OIT, dejando de lado o, al menos, sin mencionar el ya extenso acervo jurisprudencial que sobre este tema ha producido la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En este sentido, el Estado peruano deberá tener en cuenta, además de los pronunciamientos oficiales emitidos en el marco de la Organización Internacional del Trabajo, aquellos otros referidos al Convenio 169 y al derecho de consulta de los pueblos indígenas, que se deriven de las sentencias y opiniones consultivas (en su caso) que la CIDH emita. Entre éstas podemos citar los casos: Comunidad Indígena Yakye Axa v. Paraguay; Comunidad Mayagna v. Nicaragua, entre otros. Todos estos casos –y las sentencias que se puedan emitir en el futuro- deberán ser estudiados para conocer sus (necesarias) implicancias respecto de nuestras propias obligaciones en el sistema interamericano de derechos humanos.
  1. Identificación de “pueblos indígenas”: el Convenio 169 al referirse a “pueblos indígenas” lo hace definiéndolos: “(…) por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.” Sin duda alguna, se trata de una definición muy extensa respecto de la cual la Ley ha introducido un matiz al precisar que las comunidades campesinas o andinas o los pueblos amazónicos también pueden calificar como tales, dejando en claro una idea subyacente respecto de este tipo de organizaciones a las que, en principio, se podría considerar como no comprendidas dentro de los alcances de la Ley.
  1. Medidas objeto de consulta:  un aspecto medular de la Ley es la determinación de las medidas administrativas o legislativas que deben ser materia de consulta. La Ley no fija, como tampoco lo hace el Convenio 169, criterios objetivos para la identificación de tales medidas, salvo la referencia a la necesaria relación directa que deben tener respecto de los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios. En este punto, es de lamentar que la Ley no haya fijado tales criterios o, al menos, que haya orientado al Gobierno en los parámetros que debe utilizar para que su reglamentación sea adecuada. Es de la mayor importancia que el reglamento que se elabore precise cuáles son las medidas objeto de consulta previa y no dejar esta cuestión tan esencial abierta totalmente a las decisiones discrecionales de los funcionarios responsables de diversos procedimientos administrativos.
  1. Órgano técnico especializado en materia indígena: la implementación y adecuado cumplimiento de la Ley requiere de una institucionalidad que, a la fecha, no existe. No existen ni los recursos materiales ni los procedimientos establecidos para que la Ley pueda cumplirse y en el breve plazo para su implementación, ellos tampoco existirán. Lo que pueda suceder después es algo totalmente incierto y esperemos que el Estado en su conjunto pueda tomar con seriedad las obligaciones que se derivan de la Ley, pero en la actualidad el Ministerio de Cultura –a través de su Viceministerio de Interculturalidad- carece del soporte institucional necesario para atender, con un mínimo de eficiencias aquellas tareas encargadas como son el llevar el registro de pueblos indígenas u originarios, apoyar a la entidades responsables del proceso de consulta, emitir opiniones respecto de las medidas que deben ser consultadas, etc.

 Como podrá apreciarse, la promulgación de la Ley del Derecho a la Consulta Previa no cierra, ni mucho menos, el debate que se ha planteado en nuestro país al respecto desde hace, al menos, dos años atrás. Quedan pendientes de ser resueltas diversas cuestiones importantes para su implementación, será necesaria resolver la falta de una institucionalidad que permita poner en práctica sus alcances y, especialmente,  conocer la forma en que será reglamentada la Ley para poder tener una idea mucho más exacta de su influencia sobre nuestra realidad social.

*Imagen tomada de la galería de Gustavo Kanashiro

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