En las primeras clases de Derecho Administrativo 1, cuando explico el concepto de interés público siempre hay algún alumno que pregunta “¿y quién se encarga de apreciar o definir qué es lo que sirve, satisface o protege un interés público?” o mejor aún “¿quién define si algo es o no de interés público?” Cuando respondo que la encargada de esta tarea es la propia Administración Pública y concretamente sus funcionarios públicos, se forma en quienes escuchan un gesto de preocupación. Y es que es evidente que hoy en día el empleo público se encuentra claramente desprestigiado debido a muchos desaciertos en su regulación y pese al reducido grupo de funcionarios públicos capaces que siempre habrá.

Dentro de los temas de la reforma de la Administración Pública, existe uno fundamental sin el que ninguna reforma podrá echar a andar y ese es el de la reforma del empleo público. No hay nada nuevo en afirmar que sin funcionarios públicos debidamente capacitados, incentivados y debidamente sancionados en caso de abuso o desvío de sus funciones, cualquier política de reforma que se planee implementar fracasará al primer intento. Al margen de los cuestionamientos que puedan realizarse a los proyectos presentados, se encuentra en el gobierno, al parecer, un interés por cambiar -o por iniciar el cambio, mejor- de esta situación.

Así, por ejemplo, la nefasta decisión populista del gobierno anterior de reducir los salarios de los funcionarios e imponer topes remunerativos se está tratando de subsanar por algunos canales de salvación como permitir la contratación de determinados funcionarios que no se encuentren sujetos a los referidos topes salariales. Queda claro que lamentablemente, por razones políticas, no se pueden deshacer de la noche a la mañana esos topes y subir el sueldo de los funcionarios, ya que esto le costaría algunos puntos de aprobación en las encuestas al ejecutivo.

Subsisten otros grandes problemas como la existencia de un régimen de la carrera pública desfasado y anquilosado, plasmado en una norma que data de hace ya muchos años y que incluso contempla disposiciones que hoy no pueden ser admitidas desde una perspectiva constitucional como es el caso de la posibilidad de sancionar disciplinariamente a un funcionario sin permitirle antes la posibilidad de ejercer su derecho de defensa contra los cargos que se le imputan.

Sin embargo, no solo el desfase del régimen de carrera es el problema sino que además, más allá de los regímenes especiales, coexisten en la actualidad una serie de regímenes generales que convierten en una jungla el uso del Decreto Legislativo 276, el régimen laboral de la actividad privada (que se aplica a buena parte de los funcionarios públicos), el Contrato Administrativo de Servicios (CAS). Sobre este último ya se han alzado las voces que reclaman su cambio pues, como se sabe, pese a las mejores que implicó respecto del Contrato por Servicios No Personales (SNP), este sigue siendo un régimen que busca evitar la aplicación de las reglas una verdadera relación laboral.

Afortunadamente, pese a que el Tribunal Constitucional declaró en su momento la constitucionalidad del referido régimen, se sabe del interés de modificarlo o desaparecerlo en orden a que no existan funcionarios con tareas o funciones iguales y regímenes (beneficios y gravámenes) distintos, hecho que no solo implica un supuesto de discriminación sino que convierte al Estado en un empleador que no respeta sus propias normas.

Por otro lado, sin embargo, se escucha que en lugar de potenciarse el funcionamiento de un organismo como SERVIR que ha venido desarrollando un estupendo trabajo con sus informes, pronunciamientos y las salas Tribunal del Servicio Civil, desde donde está, se pretende incluirlo dentro del Ministerio de Trabajo, afectándose quizás su capacidad técnica y politizándose en muchos aspectos.

Queda también pendiente la necesidad de tecnificar o acotar los espacios librados a los cargos de confianza. Es la absoluta libertad que existe para seleccionar a los cargos de confianza de alguna entidad de la Administración Pública la culpable de que existan, cada cierto tiempo, reportajes o destapes periodísticos que nos muestran que existen funcionarios con cargos de asesores u otros tantos, que no cuentan con ningún tiempo de experiencia en el sector al que pertenecen, que no cuentan con ningún tipo de capacidad técnica aprendida en alguna universidad o que simplemente están ahí por amistad pura o carné de partido. Si bien los cargos de confianza resultan fundamentales para el gobernar del ejecutivo, nada mal y mucho bien haría que se limite un poco la apertura que se tiene para su libre designación y se requiera, aunque sea, un nivel de tecnicidad mínimo, de modo tal que no sea solo la confianza sino, sumada a esta, la capacidad de la persona, las que la lleven a ser nombrada.

Todo esto sin tomar en cuenta los diversos problemas que existen en el caso de los distintos regímenes especiales. Desde los trabajadores del INPE que realizan una huelga porque, pese a las características muy especiales de sus condiciones de trabajo, sus sueldos promedios bordean los novecientos soles, hasta la carrera pública magisterial cuyos problemas son casi una cuestión permanente. Aquí, entre muchas otras cosas, hace falta tomar más en serio la idea de la evaluación a los maestros, pues no es posible que se pretenda considerar serio tomar un examen de conocimientos y con eso medir si un profesor resulta o no idóneo para continuar dictando clases. Es evidente que hace falta establecer pruebas que brinden resultados más relevantes que la buena o mala memoria de un profesor o el tiempo que le tarda resolver problemas matemáticos. Tan importante como estos “conocimientos” resulta necesario saber cómo se comporta el profesor en el aula y si es capaz de transmitir correctamente lo que sabe a los alumnos.

Finalmente, no puede dejarse de mencionar la necesidad de regular con mayor uniformidad el complejo abanico de incompatibilidades, deberes de conducta, faltas y procedimientos disciplinarios que se deben seguir en el caso de que los funcionarios falten a la ética o incurran en supuestos de desviación de poder, habida cuenta de que hoy estas disposiciones se encuentran desperdigadas en distintas normas y casi resultan de aplicación alternativa.

Subyace la idea de que es necesario contar con una Escuela de Administración Pública con suficiente fortaleza como en muchos otros países, lo cual es, sin duda importante. Sin embargo, en este caso, nada hace una escuela si es que antes no se asfalta bien el camino que deberán seguir sus alumnos.

]]> http://blogcristalroto.wordpress.com/2012/01/27/el-empleo-publico-y-algunas-tareas-pendientes/feed/ 0 blogelcristalroto john malkovitz http://blogcristalroto.wordpress.com/2012/01/26/reciprocidad-que-huele-a-revancha-matando-el-turismo-con-impuestos/ http://blogcristalroto.wordpress.com/2012/01/26/reciprocidad-que-huele-a-revancha-matando-el-turismo-con-impuestos/#comments Thu, 26 Jan 2012 17:25:35 +0000 Blog El Cristal roto http://blogcristalroto.wordpress.com/?p=1140 ]]> Por: Gustavo M. Rodriguez García

El congresista Javier Diez Canseco ha propuesto la creación del denominado “Impuesto de Reciprocidad” (Proyecto de Ley No. 648). En los términos de la propuesta, se plantea gravar a los ciudadanos extranjeros que ingresan a nuestro país cuando tales personas provengan de países que cobran una tasa por solicitud o tramitación de una visa de turismo o residencia temporal a los ciudadanos peruanos para el ingreso a sus territorios. En otras palabras, si el país X le cobra al ciudadano peruano, entonces al ciudadano de X le cobramos por ingresar al Perú…. ojo por ojo, diente por diente.

Parece sorprendente que a estas alturas debamos explicar los importantes beneficios que el turismo le reporta a nuestro país. El llamado “Travel and Tourism Competitiveness Report” del Foro Económico Mundial ubicó al Perú en el año 2011 en el puesto 69 de 139 países considerados en el reporte. Se trata de un avance respecto del puesto 74 obtenido en el reporte del año 2009. Sin perjuicio de esos, las cargas que se imponen a los turistas en nuestro país siguen estando dentro de las más elevadas del mundo y la falta de seguridad sigue revelándose como un gran lastre de cara al posicionamiento del Perú como país de visita obligada.

Parece evidente que nuestra política pública debería orientarse a incentivar que los ciudadanos extranjeros visiten nuestro país y que, por cierto, gasten más. Parece evidente también que la propuesta del congresista Diez Canseco no se alinea con esa meta sino que, por el contrario, podría hacer menos atractivo al Perú como destino turístico. El turismo ha venido creciendo de forma importante en los últimos años y ello redunda en la generación de puestos de trabajo y la rentabilidad de ciertos negocios.

Según las declaraciones que hemos encontrado en una página web, el congresista defendería su propuesta en los siguientes términos: “Los turistas no van a dejar de venir al Perú porque se les vaya a cobrar US$ 70 más. Al revés, si las carreteras no están en mal estado, encuentran un buen restaurante o un baño en buenas condiciones, si los servicios de información son los adecuados y hay una oferta turística integrada, vendrán más. Invertir en poner en valor nuestro patrimonio histórico y ecológico es un imán de atracción del turismo internacional” (Fuente: http://www.tnews.com.pe/noticias/javier-diez-canseco-impuesto-no-afectara-al turismo.htm).

La oferta de restaurantes y otros servicios es esencialmente privada. Yo personalmente no veo a un turista comiendo en algún comedor administrado por el gobierno central o algún gobierno local. El impuesto reduce de forma directa la cantidad de recursos del turista y eso limita de forma también directa sus opciones de consumo libres. Es el turista el que debe elegir, sobre la base de sus consideraciones, a qué restaurante va o qué paquete turístico contrata. Es cierto que debe existir inversión en la puesta en valor del patrimonio nacional pero, a mi juicio, no se puede pretender que ésta venga directamente de los bolsillos de los turistas. De hecho, a medida que vengan más turistas y dejen más recursos, éstos podrán permitir la inversión requerida.

En conclusión, creo que esta propuesta legislativa, de ver la luz del día, afectará negativamente el turismo hacia nuestro país y esto, finalmente, afectará precisamente la posibilidad de efectuar inversiones, precisamente, en  aquellos aspectos que se consideran deseables. No podemos pretender el fomento del turismo generando, irónicamente, barreras de acceso al turismo. Es simplemente contradictorio.

* Imagen tomada de la galería de ojo por ojo… foto por foto

Nuevamente se ha puesto sobre el tapete el tema del límite a la propiedad agraria, gracias a propuestas de ley presentadas en el Congreso. Dichas propuestas tienen más o menos la misma estructura y el mismo sustento. La idea es que una sola persona o “grupo económico” solo pueda contar con 20 mil hectáreas aproximadamente, con variaciones dependiendo del proyecto que se mire. El tema tiene larga data, pero nos exoneraremos de un recuento, redirigiéndolos aquí.

La propuesta tiene dos justificaciones formales: lograr la “seguridad” alimentaria y redistribuir (ver explicación de uno de sus propulsores aquí y al mismo congresista en un interesante debate con Fernando Cilloniz aquí). Hasta aquí, cabe preguntarnos, ¿es posible lograr alguno de estos fines por medio de una norma con estas características?

i)       En relación a la seguridad alimentaria: no se ve una conexión entre una cosa y otra. Sea que los terrenos tengan más de 20 mil hectáreas o no, nada impide que los agricultores puedan exportar lo que producen. En todo caso, si el objeto de la norma es éste, una manera más directa y clara de lograrlo sería prohibiendo la exportación. Claramente, no se propone esto porque no sería “políticamente viable” y chocaría incluso más fuertemente con consideraciones de eficiencia y derechos constitucionales como la libertad de empresa.

Por otro lado, el poner límites a la agricultura, tampoco hará que las tierras “sobrantes” sean compradas por otros agricultores, sino que podrían ser compradas por personas que se dediquen a cualquier otra industria, reduciendo, mas bien, la cantidad de alimentos producidos en Perú.

 ii)           En relación a la redistribución: ¿es verdad que limitar la propiedad de la tierra le dará más acceso a personas pobres? Esto es completamente errado, el limitar la propiedad podría tener un efecto en el precio (probablemente reduciéndolo), pero eso no quiere decir que las personas más pobres van a tener acceso a ellos. Las personas pobres no tienen suficientes recursos para comprar terrenos de 1, 10 o 19 mil hectáreas. Habría que refrescarles a estos congresistas las definiciones de “pobreza” y “pobreza extrema”.

A quienes sí se perjudicaría, mas bien, es a trabajadores de empresas agrícolas que se vean –a su vez- perjudicadas con esta norma y a dueños de tierras que verán limitadas sus opciones de venta. Esto sin tomar en cuenta el impacto que una norma como ésta pueda tener en el precio de productos agrícolas, afectando a los consumidores de dichos productos.

 ¿Hay algún argumento de eficiencia posible?: control de fusiones

 He escuchado y leído un argumento que trata de equiparar una norma como ésta al control de fusiones, una norma con la cual por lo menos un grupo de economistas ha sido particularmente indulgente. Más allá de nuestra opinión acerca de una ley de control de fusiones, en este caso queremos destacar la impertinencia de la analogía que se intenta hacer.

Una norma de control de fusiones tiene como fundamento evitar la concentración de poder de mercado. El poder de mercado no tiene nada que ver con el tamaño de la empresa. Que una empresa sea grande o chiquita es relativo y no nos dice mucho acerca de su poder en el mercado. Una norma de control de fusiones no le dice a las empresas: “no puedes tener más de X trabajadores” o “más de X máquinas” o “tus plantas no pueden tener más de X m2”. Por el contrario, la norma bajo comentario sí impone límites a los insumos para la producción, independientemente del poder de mercado de la empresa.

Actualmente, la mayoría de nuestra legislación de libre competencia se refiere a “abusos” de la posición de dominio (lo que implica que no se prohíbe la posición de dominio per se). El control de fusiones no sanciona, pero sí previene la obtención de poder de mercado, como un mecanismo –nuevamente- preventivo, contra su abuso. Una norma como la limitación de insumos de producción va incluso un paso más atrás, simplemente dificultando el crecimiento de las empresas, independientemente de consideraciones acerca de su poder relativo en el mercado.

¿A quién beneficia esta norma?

Es relativamente fácil ser suspicaz acerca de una norma tan alejada de sus propósitos formales y que –por si fuera poco- de manera más o menos clara tiene como finalidad impedir el crecimiento de empresas. ¿Quién es el interesado en limitar el crecimiento de las empresas agrícolas (o de alguna empresa agrícola en particular)? Habría que mirar detenidamente el mercado peruano y seguramente tendremos más pistas en relación a esto. Las sospechas ya han sido expresadas en otros medios. Si éstas fuesen fundadas, pues debería darle vergüenza a estos congresistas argumentar acerca de las bondades de esta ley, pese a que un análisis superficial nos dice que ésta no tiene mayor sustento.

El 18.01.12 fue convocada una protesta (un #blackout #apagon) en contra de la denominada ley #sopa (stop online piracy act) y su “prima” la ley #pipa (Protect IP Act). Ambas normas estan pensadas en una protección de la industria de contenidos offline producidos en USA.

Las normas buscan (dado que si bien su debate se va a prolongar, y la misma Casa Blanca se ha opuesto a ellas dado “que afectan la arquitectura básica de Internet”) restringir el acceso (cuando eliminar) a sitios que tengan contenidos que vulneren derechos de #copyright de contenidos protegidos producidos en USA, para ello actuaran sobre los medios de pago que pudieran utilizar estos sitios (ya ocurrio con Wikileaks), bloquearan los sitios directamente en los ISPs (por ejemplo rojadirecta.org), buscaran eliminar la publicidad de estos sitios, ordenaran dar de baja su acceso desde buscadores y finalmente buscaran bloquear sus DNS.

Lo cierto es que si la norma tuviera un simple alcance local en USA y no afectara a todos los usuarios de todo el mundo, quizás podríamos argumentar que se trata tan solo de una legislación nacional, y que al final el tema de libertad de expresión y su debate es local; sin embargo las afectaciones a usuarios fuera de USA son notables por tres motivos: a. La mayoría de los contenidos offline de consumo masivo se producen en USA; b. Los servidores donde se alojan sitios de contenidos de usuarios alrededor del mundo corren en USA (como Factbook, Twitter, blogspot, Blogger, Wikipedia, flickr, youtube, etc) y c. La tabla base de dominios y servidores raíz están en territorio de USA. Con estos motivos, ya tenemos configurado que una legislación nacional termina siendo una suerte de “lex imperial” que afectará a todo el mundo.

Pero, esto ya no está  incluido en el Digital Copyright Millenium Act (DCMA). En efecto, más que incluidos la DCMA, ésta es la matriz de donde se desprenden estas normas, pero que también fue fuente para el #ACTA, y base de lo capítulos de Propiedad intelectual de los TLCs de USA (entre otros con Perú) y del #TPPA. Solo que #SOPA y #PIPA serían el modelo más refinado, su problema es que llegan en el momento de inicio de las “guerras de contenidos”. Económicamente, hay un enfrentamiento entre dos colectivos: la industria de contenidos clásica (MPPA y RIIA como claves) frente a la nueva industria de contenidos (Google, Youtube, Facebook, Twitter, Foursquare, Flickr, etc.). El elemento clave a entender es que ambas necesitan los contenidos, pero mientras que en los primeros la carga está en los intermediarios (los inversores para que haya contenidos), la carga de los segundos está en los usuarios (los productores de los contenidos). El problema no es de #derechodeautor, el problema es de economía y recursos.

¿Y hay que encontrar el problema? El mismo surge del reconocimiento del #derechodeautor como Derecho Humano Fundamental, no una mera herramienta económica, sino que todos somos creadores, no solo una elite, ni solo algunos. Entonces la producción de contenidos se ha masificado con el Internet, y es donde se conjuga los deseos libertarios de creación y de expresión con los intereses económicos del colectivo de la industria de contenidos digitales o industria de Internet. Ciertamente que tienen intereses en los contenidos, pero no solo en los de la clásica industria de contenidos, sino en los que se crean a cada instante, por cada usuario en el sistema. Hemos pasado entonces de pocos creando para muchos, a muchos creando para muchos.

Quiero añadir un dato más, es probable que la industria de contenidos clásica no haya crecido tanto como lo esperado, o que no haya ganado tanto como lo esperado, pero no significa que no ha ganado durante estos años del uso de Internet. Es más, el compartir contenidos (aún subidos por los mismos autores o sus productoras), ha terminado generando un mayor consumo de los “originales” (sino habrá que analizar porque Itunes se ha convertido en uno de los mayores repartidores de regalías directas o porque Neflix esta teniendo tanto éxito, la respuesta es sencilla: se adaptaron a un modelo de acceso a bajos costos a un mercado global, no trataron de hacer que el mercado global se adapte a sus esquemas).

En esta disyuntiva se encuentran los intermediarios (empresas productoras o entidades de gestión de derechos) que deberán replantearse o morir en el camino (siguiendo la propuesta del Delenda Est APDAYC).

Pero quisiera terminar recordando lo que significó la protesta del 18.01, significó tres cosas: a. Que muchos senadores y legisladores norteamericanos se echen para atrás en su apoyo a #SOPA y #PIPA; b. Que comunidades locales tomen conciencia que no solo se trata de la ley #sopa sino tambien de #sopas locales (#leypinedo, #leylleras, #leysinde, #leydoring, #hadopi, etc.) y por ende que hagan esta su batalla también; y c. Que se entienda que el equilibrio de derechos (#derechodeautor, #accesoalainformacion #libertaddeexpresion) son claves en la Sociedad de la Información

Esto es solo el inicio de las “guerras de contenidos”, y tocara al mundo jurídico retomar los principios básicos del #derechodeautor para implementarlos en un mundo digital, siendo que la Sociedad de la Información ha llegado para todos. Ubi Societas, Ubi Ius.

Tagged: Piracy act, S.O.P.A ]]> http://blogcristalroto.wordpress.com/2012/01/19/y-un-dia-se-hizo-la-oscuridad-y-encima-querian-que-tomaramos-sopa/feed/ 1 blogelcristalroto SOPA-stop-online-piracy-act-logo-515x351-515x3002 http://blogcristalroto.wordpress.com/2012/01/13/existe-la-buena-discriminacion-el-caso-de-la-chica-con-sindrome-de-down-a-la-que-le-negaron-la-afiliacion-a-un-seguro/ http://blogcristalroto.wordpress.com/2012/01/13/existe-la-buena-discriminacion-el-caso-de-la-chica-con-sindrome-de-down-a-la-que-le-negaron-la-afiliacion-a-un-seguro/#comments Fri, 13 Jan 2012 18:39:04 +0000 Blog El Cristal roto http://blogcristalroto.wordpress.com/?p=1124 ]]> Por: Óscar Súmar, profesor (TC) de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico

Rimac, una empresa de seguros, negó cobertura a una  chica con Síndrome de Down (en adelante, SD). La aseguradora alegó que el SD no estaba cubierto por el seguro. En virtud a esto, el Indecopi ha sancionado a la empresa, fundamentando su decisión en que ésta habría violado tanto el Código de Protección y Defensa del Consumidor (negativa injustificada a la prestación de un servicio); como la Constitución (trato discriminatorio). Las sanciones a la empresa incluyen una multa y el ordenarle afiliar a la señorita. Desde nuestro punto de vista, esta decisión no tiene mayor sustento.

 ¿Discriminación o decisión de negocios?

 ¿Todos los actos discriminatorios están prohibidos? La respuesta es que –claramente- no. Tal como señala Robert Murphy en “The Economics of Discrimination” existen casos en los que –justificadamente- se excluye a un tipo de persona sistemáticamente de un tipo de actividad. Por ejemplo, si vemos cualquier equipo de básquet de la NBA, notaremos que todos –o casi todos- sus jugadores son negros. Es difícil percibir esto como una discriminación “mala” a favor de los negros, pues encontramos una justificación: los negros –aparentemente- son mejores jugadores de básquet que los blancos. Sin ir tan lejos, los bancos no tratan igual a los pobres y a los ricos, porque los ricos tienen menos probabilidades de incurrir en faltas de pago. Dado que unos presentan un mayor riesgo que otros, se admite que sean tratados distinto, poniéndole mayores tasas de interés o incluso negándoles préstamos.

 Por otro lado, tenemos la discriminación “mala”, la que solo se basa en las características asumidas de un grupo, sin tomar en cuenta el desempeño del individuo. Por ejemplo, dejar de contratar a alguien “solo” por el hecho de ser negro, asumiendo que tiene menos capacidad que un blanco para la realización de una determinada tarea.

En el caso materia del comentario, Rimac tenía una razón para no otorgar cobertura: las personas con SD tienen mayores probabilidades de sufrir enfermedades, por lo tanto un riesgo mayor. Dado esto, ¿tenía el deber de otorgar la cobertura? Los defensores de la postura del Indecopi argumentarán que no era necesario negarle la cobertura, sino que se podía otorgar una cobertura especial (más limitada) o subir la prima.

Esas soluciones suenan perfectamente razonables, si es que nuestro objetivo es que todas las personas –siempre- tengan acceso a lo que quieren. De igual manera, podría decirse que los bancos están obligados a dar préstamos a las personas, independientemente del riesgo de no pago, porque siempre hay la posibilidad de subir las tasas de interés (asumiendo un escenario donde las tasas no estén reguladas). De igual manera, la NBA debería estar en la obligación de crear una liga paralela donde jueguen blancos o incluir más blancos en sus equipos con un acuerdo entre ellos según el cual cada equipo tenga por lo menos una persona blanca (así ninguno estaría en desventaja). Si nos ponemos creativos, cualquier cosa es posible; pero sacrificando la libertad de las empresas y las personas de hacer lo que ellas consideran mejor para sus propios intereses.

 La bussiness jugdment rule

En el common law americano existe una norma llamada bussiness judgment rule. Ese criterio significa que los directores de una empresa no son responsables por daños ocasionados a ésta cuando es presumible que el daño se haya producido por una decisión de negocios, que simplemente trate de proteger los intereses de la empresa. La única manera de contestar esta regla es demostrando que los directores no estaban suficientemente informados o algún otro vicio de “procedimiento” que invalide su decisión. En el caso de la discriminación, creo que podríamos hacer un paralelo con esto.

En el trato diferente por un “motivo no prohibido” (i. e. sexo, raza, religión o algún otro listado en el art. 2 de la Constitución), existe una presunción acerca de la razonabilidad del trato diferente, que debe ser vencida por el demandante o denunciante o argumentado por la autoridad pública. En el caso que comentamos, esto se traduciría en que exista una presunción acerca de que Rimac solo tomó una “decisión de negocios”, ante la cual uno debería demostrar una cierta “animosidad” en contra de las personas con SD para considerarlo discriminatorio. ¿Realmente creen que el personal de Rimac tiene algo en contra de las personas con SD? ¿Existe algún motivo para presuponer ello? ¿Existe algún vicio formal en la manera en la que tomaron la decisión?

 Se puede entender la obligación (¿moral?) de ser especialmente sensibles a las necesidades de personas que sufren enfermedades, pero ¿esa “sensibilidad” debería extenderse a una obligación de contratar con ellos?

 La eficacia horizontal de los derechos fundamentales

 La eficacia horizontal es un presupuesto para que una empresa (privada) pueda ser obligada a respetar –e incluso maximizar- la vigencia de los derechos fundamentales de otro privado. La aplicación horizontal, aunque se deriva de una manera relativamente clara de nuestra Constitución (“La acción de amparo, que procede contra cualquier autoridad, funcionario o persona”) y ha sido reafirmada en la jurisprudencia del TC (ver: por ejemplo); no es un lugar pacífico doctrinariamente hablando, ni es una constante en el derecho comparado. Por eso, creemos que en Perú bien se podría “moderar” la aplicación de esta regla y no extenderla desmesuradamente, como lo han hecho el TC y el Indecopi, como si se tratara de un dogma de fe. El caso de la discriminación sería un buen lugar para empezar a recortar la aplicación de esta regla, considerando que el texto de nuestra Constitución habla de “igualdad ante la ley” y no de “igualdad en el trato con cualquier persona, bajo cualquier circunstancia”.

En Estados Unidos la regla es exactamente la inversa: los derechos fundamentales solo aplican a relaciones entre un privado y el gobierno federal o un estado dado (state action rule). Las relaciones entre privados se regulan por acts o por common law (derecho creado por jueces). Esto es difícil de entender para personas formadas en nuestro derecho constitucional. El discurso del TC ha calado hondo en ellos y creen que cualquier sistema tiene que ser unificado e irradiado por su constitución. Pero lo cierto es que hay países en los cuales el derecho es fragmentado, dividiendo áreas sin demasiada comunicación entre éstas; y, otros donde inclusive ¡no hay constitución! (ni escrita, ni de ningún otro tipo, como en Inglaterra (ver: Van Caenegem “Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History”, traducido al castellano). Estados Unidos es considerado el paradigma de los países que no admiten la eficacia horizontal. Por lo tanto, también la aplicación de la eficacia horizontal indirecta es limitada. Sin duda, hay otros países con aplicación indirecta y otros que –inclusive- aplican directamente los derechos fundamentales entre privados. Pero, como se ve, el tema no es tan “natural”, como uno pensaría.

Existen razones para que un país dado no adopte la eficacia horizontal como regla. Una primera es normativa: no todas las constituciones responden al mismo propósito y –por lo tanto- no están redactadas igual. La Constitución de Estados Unidos tiene normas del tipo “Ningún Estado..” y no del tipo “La persona tiene derecho a…”. Otra es ideológica. La eficacia horizontal supone una estandarización de valores en la sociedad. Es, por tanto, repudiada por los que tienen preferencias individualistas. Otra razón es de tipo político. En un estado federal, la independencia de los estados supone la menor cantidad de trabas posibles para la regulación en cada estado.

Luego, la conveniencia de la eficacia horizontal se puede discutir en otros ámbitos. ¿Es compatible con la búsqueda de la eficiencia? ¿Es más bien una manera de redistribuir recursos en la sociedad asegurando una especie de “acceso universal”? (en ese sentido: Mark Tushnet)

¿Cuál es el sustento de la prohibición de discriminación?

Una primera aproximación es del tipo económico. Se dice que la discriminación produce externalidades (soft) negativas a en la sociedad y que estas externalidades no son internalizadas. Esta postura asume que –en algunas circunstancias- discriminar de manera no óptima puede resultar rentable para la persona que realiza la discriminación, pues ésta no asume los costos de aquella. Se puede poner aquí el ejemplo de las discotecas. Los dueños de las discotecas saben que si discriminan podrán atraer a un nicho de público (de racistas) que valora dicha discriminación. Sin embargo, aún en este caso, la discriminación debería repercutir en un mayor precio del servicio, lo cual constituye –a su vez- la internalización. Esto no quiere decir que la discriminación va a desaparecer, sino que está siendo pagada por quienes la realizan (actualización: este sentido, recomiendo enfáticamente ver la Encyclopedia de Law & Economics, voz “Employment Discrimination” hecha por el renombrado experto Stewart Schwab, p. 576). Esto, al igual que la responsabilidad civil no se supone que elimine los accidentes, sino solo que los que los realizan paguen por ellos para, así, tener un nivel “óptimo” de muertes por accidentes al año. Sí, hay un nivel óptimo de muertes, por lo que no debería resultar tan chocante que haya también un nivel óptimo de discriminación.

El segundo tipo de fundamento es moral. No queda tan claro para mi cuál sería ese sustento moral; pero, de existir, podría incluso justificar una norma que convierta en inalienable la discriminación. Es decir, si esta postura es admitida, diríamos que la discriminación es algo tan grave para la sociedad que ninguna persona, jamás, la pudiera realizar; por más que esté dispuesta a pagar todos los daños que ésta podría originar. Esta es la salida en Perú, donde la discriminación incluso es penalizada con la cárcel. De esta manera, la discriminación es equiparable a los actos más viles de la sociedad, como el asesinato o el terrorismo. Esta postura no admite que tengamos un nivel óptimo de discriminación, sino que nos lleva a un nivel por debajo del óptimo. Es el equivalente a prohibir la circulación de automóviles como medida para convertir en cero la ocurrencia de accidentes de tránsito.

Otra justificación es del tipo redistributivo. Diríamos que prohibimos la discriminación como una manera de subsidiar a grupos desfavorecidos. Queremos que grupos oprimidos o con desventajas de partida tengan acceso a más alternativas de las que tendrían en un mercado competitivo, porque sentimos que es equitativo que así sea. Decirle a una empresa que no puede dejar de contratar a alguien por ser de una determinada raza es, en esencia, algo similar a imponer una “cuota” de determinados miembros de una raza que –de no existir la norma anti-discriminación- no habría tenido acceso a dicha posibilidad. Ésta parece la justificación más plausible para la extensión de la obligación de no discriminar a los privados. Sin embargo, si el objetivo es lograr un subsidio, parece que hay maneras más directas y menos costosas de lograrlo.

 De esta manera, podemos concluir que la decisión del Indecopi es técnicamente errónea (pues éste no es un caso de discriminación “mala”) y se basa en premisas harto discutibles, como la necesidad o conveniencia de expandir las normas que prohíben la discriminación a las relaciones entre privados.

Con fecha 22 de diciembre de 2011, se publicó la esperada y comentada Ley de Fortalecimiento de la SUNAT, la cual nace con el objetivo de fortalecer dicha institución en la lucha contra la evasión y la elusión tributaria.

De acuerdo a la información vertida tanto por el Ministro de Economía, Luis Castilla, como por la Jefa de la Superintendencia de Administración Tributaria (SUNAT), Tania Quispe, la norma ha sido adoptada a fin que el Perú salga del nivel “estancado” de la presión tributaria que actualmente fluctúa entre 14.5% y 15.5%. El objetivo es incrementar dicho porcentaje al 18% una vez concluido el presente periodo presidencial[1].

Es un hecho que la recaudación fiscal en el Perú no ha mejorado en los índices que se hubieran estimado, considerando el nivel de crecimiento económico que nuestro país atraviesa. Ello se puede deber si bien es cierto a que lo países latinoamericanos tienen un menor grado de la denominada “conciencia tributaria” que los Estados Unidos o los países europeos[2], lo cierto es que nuestro ente recaudador de tributos no ha optimizado sus funciones de agente fiscalizador y sancionador de manera equitativa en los diversos sectores de industria y producción.  Así, mientras han sido las empresas mineras y determinados grupos económicos los que a la fecha han venido soportando el mayor grado de presión tributaria, las pequeñas y medianas empresas, así como los profesionales independientes  son los que muestran menores índices en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

Una de las primeras acciones que adoptó la SUNAT hace unos años atrás y que ha venido dando resultados de modo progresivo, es la adopción de sistemas de control formal que han incidido en el incremento de la recaudación de impuestos indirectos como el Impuesto General a las Ventas. No obstante, la recaudación de impuestos directos como el Impuesto a la Renta no ha seguido dicha suerte.

Ante dicho escenario, resulta imperativo que la Administración Tributaria no solo ejerza un mejor control de las obligaciones tributarias, sino que además amplíe la base tributaria, incorporando nuevos agentes que hasta la fecha venían omitiendo el pago de sus impuestos[3], sin dejar de garantizar los derechos de los administrados dentro de los procesos de verificación o fiscalización que aquella inicie.

Para cumplir dicho objetivo; se necesita sin duda un cambio estratégico dentro de la propia estructura de la SUNAT. La pregunta que surge entonces naturalmente es ¿cómo se plantea el Ejecutivo alcanzar dicho objetivo? Y ¿Qué cambios son necesarios para alcanzar ese objetivo?

Pues bien, luego de una revisión a la denominada Ley de Fortalecimiento de la SUNAT, apreciamos que más allá de reiterar y establecer de manera expresa cuales son actualmente las funciones que debe desarrollar aquella institución, el gran cambio consiste en el establecimiento de una estructura remunerativa diferenciada aplicable a sus funcionarios, incluyéndose como propuesta el otorgamiento de bonos por cumplimiento de metas de recaudación[4].

Si consideramos que son los ingresos tributarios los que permiten en la mayoría de los casos, el mantener no solo a otras instituciones públicas, sino que además son aquellos la principal fuente de ingresos para la ejecución de obras públicas, resulta razonable que sus funcionarios tengan pues una escala remunerativa diferenciada frente a otros funcionarios públicos.

Claro está que el establecimiento de dicha diferenciación, tiene que llevar consigo el dotar a dicha institución del mejor capital humano, adquiriendo dentro de su nueva estructura a los técnicos necesarios que le permitan alcanzar los objetivos trazados, garantizando a la vez a los contribuyentes, que su accionar respetara los límites de lo razonable. Tal como ocurriría en cualquier empresa, el contar con personal técnico profesional más capacitado, genera eficiencias dentro del desarrollo del conjunto empresarial, siendo por tanto el mayor gasto laboral solo una inversión que se ve redituada en el mediano plazo.

Ahora bien, conocedores de los requerimientos que hasta la fecha estipulaban organismos como la SUNAT para acceder a un puesto dentro de las filas de la institución, muchas veces se otorgaba o daba mayor preponderancia a aquellos técnicos que tenían mayor tiempo dentro del régimen publico, situación que consideramos debe también ser evaluada dentro del proceso de cambios que plantea la SUNAT, dado que en muchas oportunidades los técnicos que hoy transitan en el régimen privado pueden aportar una nueva visión que complemente y equilibre la visión recaudadora que tiene como vértice la SUNAT. Ello podría dar mayor tranquilidad y aires de confianza dentro de un sector empresarial que a la fecha solo ve en la SUNAT un ánimo de recaudar más sin mejorarse las garantías previstas para los administrados.

Quienes hemos estado dentro de la actividad privada hemos apreciado como en los últimos años se han incrementado las fiscalizaciones de la SUNAT a empresas catalogadas dentro del rubro de principales contribuyentes, las cuales luego de un largo proceso de fiscalización, afrontaban acotaciones basadas en criterios muchas veces netamente formalistas, viéndose en la necesidad de acudir a una instancia de reclamación que la mayoría de veces respaldaba el criterio establecido por el agente fiscalizador, siendo recién la instancia de apelación o judicial quienes revertían dicha acotación luego de un periodo de 6 años. Este tipo de actitudes no son las más óptimas para iniciar un proceso de cambio como pretende hacerlo actualmente la SUNAT.

En ese sentido, valoramos el hecho que el Ejecutivo haya tomado la decisión de fortalecer el sistema laboral de los actuales funcionarios de la SUNAT dándoles un escenario más competitivo, permitiéndose a los contribuyentes tener la seguridad que quienes los fiscalizaran serán profesionales de alta calidad técnica. Asimismo, el captar un mayor número de profesionales calificados deberá permitirle entonces a la SUNAT racionalizar sus recursos a fin de equiparar la presión tributaria en los diversos sectores de la economía.

Sin perjuicio de lo mencionado, debemos indicar que si bien la medida adoptada es un inicio del cambio, esta no es por sí sola suficiente.

La imagen actual que proyecta la SUNAT no es de las mejores dentro de los organismos públicos, siendo por tanto necesario que así como se realiza una reestructuración de carácter interno, se flexibilicen también ciertas medidas formales que encarecen la operativa actual de las empresas tanto grandes como medianas.

Asimismo, se requiere una mayor participación de los funcionarios dentro de otros sectores no empresariales, como lo es el régimen de los profesionales que muchas veces omiten el pago de sus impuestos, creando una brecha importante dentro de los niveles de recaudación fiscales.

La norma bajo comentario ha dejado aun varios vacios que se verán definidos en los próximos meses a través de su norma reglamentaria, por lo que estaremos atentos ante la implementación de aquellos.

Algunos medios de comunicación han difundido la propuesta que una organización ha hecho con el fin de disminuir el consumo de comida chatarra (por ejemplo, ver aquí). A decir de los promotores del desincentivo mediante el empleo de impuestos, de esta forma se pretendería restringir el acceso a alimentos potencialmente perjudiciales para la salud. Lo que podría ser una propuesta meramente anecdótica, genera cierto interés porque nuestro actual Ministro de Salud ha declarado estar a favor de esta medida (ver aquí).

A nuestro juicio, la propuesta únicamente revela, nuevamente, la sencillez con la que se cae en intervenciones directas sobre la base de fundamentos ambiguos. La alimentación es una necesidad humana esencial pero, además, es un derecho. Las personas elegimos qué comer en función a una diversidad de consideraciones entras las que podemos destacar el gusto y el precio de los alimentos.

Quienes tienen pocos recursos no pueden darse el lujo de elegir comida sana o de altísima calidad. A veces deben elegir lo que se encuentra a su disposición. La regulación pretende encarecer el costo de algunos alimentos a fin de promover el consumo de alimentos sanos. En primer término, no hay razón alguna para pensar que las personas comemos alimentos sin saber lo que consumimos. El único caso que uno podría esgrimir contra esta regla es la de los menores de edad (especialmente niños pequeños). Pero en este caso, la alimentación está a cargo de los padres y no hay razón para creer que el Estado sabe más que los propios padres que es lo mejor para sus hijos.

La norma, además, es discriminatoria (efecto inherente a toda regulación, por cierto). En la medida que la regulación impone costos, perjudica a los más pobres que son los que, con menor facilidad, pueden asumir el costo de la medida regulatoria. Entonces, la norma no solamente confisca nuestra libertad de comer lo que nos plazca sino que, además, nos detrae la posibilidad de acceder a determinados elementos que, en algunos casos, pueden estar a nuestro alcance de forma más barata.

En suma, la propuesta considera que las personas compran determinada comida en presencia de dos fenómenos: (i) ignorancia sobre las consecuencias de lo que uno come; y, (ii) que las personas compran determinadas comidas sin consideración a los gustos personales o porque una determinada elección reduce otros costos considerables (como por ejemplo el costo de buscar alimentos especialmente balanceados (¿sanos?).

Los dos fenómenos son ficticios. No existe sustento para asumir tales afirmaciones como premisas. Lo que sí es claro es que la propuesta pretende generar un espacio para regular nuestros propios hábitos de consumo. Se ha señalado que los impuestos pretenderían generar un fondo para combatir determinadas enfermedades. Sin embargo, no existe fundamento para subvencionar a quienes consumen chatarra porque al Estado le parece que está mal. Si me da la gana de comer lo que quiera, ¿quién es el Estado para decirme lo contrario? En la medida que uno asuma los costos de su propia decisión, no parece existir justificación alguna para esta, a mi juicio, descabellada propuesta.

Finalmente, una palabra para quienes ven un problema de externalidades. Algunos creen que estas medidas se orientan a reducir la producción de externalidades negativas en la atención médica dado que, se sostiene, algunos pagarán para ayudar en el proceso curativo de otros (en enfermedades derivadas, en buena medida, de malos hábitos alimenticios). Eso es así porque la salud pública nos cuesta a todos (no solo a los enfermos). Pero lo cierto es que el problema allí es exactamente el inverso. La externalidad se produce porque el sistema público genera el subsidio que impide que algunos internalicen los efectos negativos de su propia opción de consumo. Si se quiere justificar esta propuesta en la existencia de estos efectos, eso no es más que sustentar la intervención del Estado para tratar de corregir un problema generado por el Estado mismo. La propuesta debería pasar al olvido como una idea anecdótica… como un enlatado cuya fecha de expiración ya transcurrió.

*Imagen tomada de la galería de Joost J. Bakker IJmuiden

El caso

El Indecopi ha resuelto un caso en el cual un alumno denuncia a la Universidad de Lima por lo que él considera un maltrato infligido por el profesor de un curso de Contabilidad, el cual “castigaba” a los alumnos que llegaban tarde a clases haciéndolos hacer cosas ridículas, como entrar al salón saltando en un pie o agarrados de las manos. Cabe destacar que el alumno estaba llevando el curso por tercera vez (con el mismo profesor) e hizo la denuncia luego de volver a jalarlo, alegando haber sufrido estrés que afectó su concentración, producto de los mencionados castigos.

¿Indecopi o TC? Importando la teoría de la eficacia horizontal

Gran parte del fundamento de esta decisión se basa en decir que éste es un trato humillante y que -por lo tanto- afecta la dignidad de la persona. Luego, el Indecopi tradujo esto al lenguaje de “protección al consumidor”, para considerar que nos encontramos frente a un servicio inidóneo. Pero la fundamentación principal del Indecopi se asemeja mucho a la del TC. El “discurso” de la dignidad y la eficacia horizontal de los derechos humanos parece haber calado hondo en el Indecopi, lamentablemente.

El discurso de la eficacia horizontal tiene el efecto de convertir en públicas áreas del Derecho que antes eran privadas. Se logra esto reemplazando decisiones individuales por decisiones colectivas. La decisión del Indecopi es una decisión colectiva en relación a la cantidad de violaciones al derecho a la autonomía contractual de las universidades que estamos dispuestos a sacrificar para reducir el número de violaciones a la dignidad de los alumnos. El Derecho privado lo resolvería diciendo “elige”: puedes cambiarte de universidad o de profesor o negociar con él o etc., etc.  En el Derecho público, una autoridad pública nos dice que en este caso debemos preferir la dignidad del alumno sobre la autonomía privada. ¿Cómo llega a establecer el límite? Es imposible -por definición- saberlo.

¿Cuáles son los límites del Derecho privado?

¿En qué punto decidimos que un caso merece una respuesta pública? Una respuesta está en los costos. Hay algunos casos donde una solución privada parece muy improbable, por ser muy costosa. Desde Coase y Calabresi sabemos que -en estos casos- podría presumirse que una solución “pública” es requerida. ¿Estamos frente a un caso donde el sistema de resolución privada de conflictos parece particularmente difícil de utilizarse? No lo creemos.

La protección al consumidor frente al sistema privado de resolución de controversias

Libro de reclamaciones, procesos sumarios y hasta la propia existencia del Indecopi se explican por la idea de que hay casos que quedan fuera del sistema legal y no deberían. Por ejemplo, a una persona no le gusta la comida de un restaurante, ¿puede demandar? Claramente no, porque los costos de demandar son mayores que las posibles ganancias, individuales o sociales, que se podrían obtener como consecuencia de la demanda. Sin embargo, algún iluminado ve el tema de otra manera: debe garantizarse a todos acceso a los tribunales. Sin embargo, este sistema no solo es ineficiente, sino que inequitativo, tal como lo ha explicado el profesor de la Universidad de Chicago Omri Ben-Shahar.

Hay casos que no deberían llegar nunca a un tribunal, por la simple razón que el costo social de hacerlos llegar es mayor que los beneficios producidos. Éste parece ser un caso en el cual el costo social de tener a un Indecopi resolviendo asuntos “domésticos” de una universidad no reporta suficientes beneficios a la sociedad como para encontrarse justificado. De la misma manera que no queremos al Poder Judicial sancionando a un papá por jalarle las orejas a su hijo o a una chica o chico por dejar plantada a su cita -pese a lo reprochables que puedan ser todas éstas acciones- tampoco queremos que Indecopi sancione a una universidad porque uno de sus profesores tenga métodos disciplinarios cuestionables.

El gobierno central ha cambiado de ministros  y previamente declaró el Estado de Emergencia en cuatro provincias de la región de Cajamarca, ante el fracaso del diálogo directo entre autoridades y dirigentes, y el temor por el acrecentamiento de las protestas contra el proyecto minero Conga. ¿Qué explica estas protestas y las dificultades del gobierno central de alcanzar una solución al conflicto? ¿Qué explica que se rechace un proyecto de inversión de miles de millones de dólares que generaría trabajo y grandes ingresos tributarios para la propia región? El Derecho al Buen Vivir es probablemente la principal razón para esta explicación.

En las comunidades Andinas como en las comunidades Amazónicas existe un principio muy conocido desde tiempos ancestrales relacionado con la vida diaria de las personas: el Derecho al Buen Vivir. Este es un principio que consiste en realizar actos humanos en armonía con la Naturaleza, sin producir conflictos ante ella o “por ella”. Se entiende que la Naturaleza es un ser vivo con el que se interactúa armónicamente. En los Andes, la agricultura y ganadería han sido desarrolladas históricamente siguiendo este principio. En la Amazonía, el usufructo y protección de los bosques y ríos se han desarrollado siguiendo el mismo principio.

¿Los proyectos de inversión minera, como el proyecto Conga en la región de Cajamarca, siguen el mismo principio? Conforme a los hechos difundidos por las autoridades regionales y locales, por los dirigentes, por un grupo de especialistas y por medios de comunicación el indicado principio no se ha respetado o no se respetaría y por ello se produce el rechazo al proyecto minero.

El proyecto minero Conga supone la inversión de 4,800 millones de dólares que beneficiaría, además de las empresas interesadas, al País y de preferencia a la región de Cajamarca. Técnicamente es viable, según refieren los empresarios, en tanto si bien se afectarían lagunas ubicadas en cuencas hidrográficas, ellas serían reemplazadas por reservorios que regularían la circulación de ríos y la purificación de sus aguas. Pero, Comunidades Andinas, Rondas Campesinas, Caseríos, Anexos y gran parte, o una parte importante, de la población urbana no lo desean. ¿Por qué? Los antecedentes o efectos de otros proyectos mineros ejecutados en la misma región orientan ese rechazo.

El complejo minero Yanacocha es un ejemplo de ese contraste. Este megaproyecto si bien ha aportado y sigue aportando tributos y obras millonarias de responsabilidad social a favor de la población, también es conocida por comuneros y ronderos por la compra “con engaños” de parcelas de tierra a miembros de la Comunidad Campesina Negritos, motivando la migración de muchas familias y limitando a otras que se resistieron a vender; ha desviado el rio y extinguido fuentes de agua que normalmente utilizaban los comuneros; ha cambiado el acceso a las vías de comunicación que integraba a la comunidad en sus distintos sectores; ha dividido la comunidad en personas que están a favor de la empresa y otros que se encuentran en contra reproduciendo múltiples conflictos entre las familias; ha reproducido la ambición de muchos comuneros que dejaron su participación en la comunidad por sumarse a ser parte de las empresas contratistas o de servicios de la gran empresa minera, “progresando” individualmente negando o afectando los derechos colectivos de sus colegas. Si a ello sumamos el sentir de comunidades cercanas o caseríos aledaños que consideran que sus aguas están contaminadas a pesar que la empresa minera ejecuta grandes sistemas de purificación,  o el caso de los pobladores de Choropampa y pueblos vecinos que sufrieron y siguen sufriendo los efectos del derrame del mercurio en la carretera cercana a ellos, a pesar que la empresa ha sostenido cumplir con la limpieza de la zona y ha conseguido su liberación judicial al haber cumplido con pagos indemnizatorios, notaremos cuánta explicación hay por ese rechazo.

El Balance es que en los alrededores y pueblos vecinos de Yanacocha se ha alterado el Derecho al Buen Vivir de los comuneros o la población, y lo mismo se teme de los alrededores y pueblos vecinos de Conga.

A pesar que el proyecto minero de Conga cuente con un informe técnico de 16 tomos aprobado por el gobierno central anterior, la población de Cajamarca o gran parte de esta población rechaza el proyecto porque no quiere que se siga afectando el Derecho al Buen Vivir en otra parte de su territorio. Los profesionales o técnicos del proyecto Conga tratan de demostrar las ventajas de construir reservorios que reemplacen las lagunas, teniendo como posible resultado más agua para la agricultura y ganadería, incluso durante períodos de sequía, pero la población no lo cree. Se carece de confianza. ¿Qué hacer?

La respuesta la tienen las autoridades del gobierno central. Si se considera que aplicando la fuerza policial o militar puede controlarse las protestas de la población, es caer en el mismo error de gestiones anteriores. Ante la ausencia histórica del orden institucional su impulso inmediato puede generar un nuevo desastre político con más destrucción y muertes. El diálogo intercultural, regulado en la actual Ley de Consulta Previa (Ley Nro. 29785) sigue siendo la mejor alternativa, pero este diálogo supone entender justamente el Derecho al Buen Vivir.

¿Es posible a través de este diálogo intercultural replantear la posibilidad de una Nueva Consulta a la población afectada o solicitar un peritaje internacional para legitimar el proyecto minero?

Teniendo en cuenta la complejidad del proyecto  minero y sus posibles efectos, tal Consulta debió y aún puede hacerse en aplicación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – vigente en el Perú desde fines del año 1994. Un arbitraje internacional no garantiza el cambio de opinión de comuneros, ronderos o población en general afectada, a no ser que se aborden los antecedentes o causas estructurales de su rechazo. La Consulta serviría para salvar la legitimidad de los titulares del proyecto minero Conga, pero, sobre todo, para salvar o encaminar otros proyectos millonarios de inversión, que no nieguen el Derecho al Buen Vivir.

Tarapoto y Lima, 5 y 12 de Diciembre de 2011.

*Imagen tomada de la galería de Mr. Teklan

La violencia de género no solo afecta el derecho a la integridad, a la salud y a la vida. Además, es una de las formas más extremas y generalizadas de discriminación porque es un fenómeno social que impide y nulifica de forma severa el ejercicio de los derechos de la mujer. Cuando la violencia de género se ejerce al interior del núcleo familiar, estamos ante el fenómeno de la violencia doméstica.

Los organismos internacionales de protección de los derechos humanos han empezado a combatir la violencia de género utilizando una nueva estrategia: considerarla una forma extrema de discriminación. Ello, porque el riesgo de sufrir actos de violencia se incrementa precisamente en función de los mismos factores que sirven para identificar los casos más graves de discriminación: el sexo, la edad, el origen étnico, la raza, nivel económico, etc. Así, la vulnerabilidad de la víctima es mayor cuando concurren varios de tales factores, siendo más vulnerable una mujer negra, menor de edad, indígena, pobre e inmigrante, que por ejemplo, un hombre blanco de mediana edad y nivel socioeconómico medio, que vive en la ciudad. Esto es lo que se conoce como la “la escala de vulnerabilidad”.

En el Derecho Internacional, encontramos que el artículo 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) señala que los derechos y libertades reconocidos pertenecen a todas las personas, sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica o nacimiento. Ha sido este instrumento, el que ha sido invocado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para enjuiciar los actos de violencia de género cometidos –o más bien, no impedidos- en Estados no signatarios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como ocurrió con Estados Unidos en el Informe de Fondo Nº 80/11 correspondiente al Caso Jessica Lenahan, emitido en agosto último.  Desde la perspectiva de la protección de los derechos humanos, dicho artículo 2 parece tener incluso mayor virtualidad que el escueto artículo 24 de la Convención, que se limita a declarar que “todas las personas tienen derecho, sin discriminación, a una igual protección de la ley”.

Ahora bien, existe un instrumento internacional específico destinado a la protección de los derechos de las mujeres: la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer”, más conocida como la Convención de Belem do ParḠadoptada por la Asamblea General de la OEA en junio de 1994, y que ha sido ratificada por el Perú en febrero de 1996.  En su artículo 3 se proclama el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado.

Ahora bien, la Convención de Belem do Pará reitera algo que para muchos puede ser obvio: que la mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos y libertades que se reconocen a todas a las personas en los instrumentos sobre derechos humanos, tanto universales como regionales. Y seguidamente, se realiza una enumeración de algunos de los derechos más afectados en situaciones de violencia de género: derecho a la vida, a la salud, a la integridad física, psíquica y moral, a la libertad y a la seguridad personales, etc.

¿Era necesario subrayar esta titularidad, y duplicar la protección de tales derechos en un nuevo instrumento como la Convención de Belem do Pará? La respuesta, en la línea que esbozamos al inicio de este comentario, aparece en su propio artículo 5, y es que “la violencia contra la mujer, impide y anula el ejercicio de esos derechos”.

La nueva estrategia de protección, al enfocar violencia de género como un caso grave de discriminación, es acertada en la medida que supone una exigencia más intensa para los Estados, quienes tienen la obligación de prevenir, perseguir, sancionar y reparar una de las violaciones más graves a los derechos humanos. Una violación que mutila la dignidad de las mujeres, y su capacidad de ejercer los derechos y libertades básicas, que en buena cuenta, no son otra cosa que instrumentos con los cuales todos nos autodeterminamos, perseguimos nuestros planes y decidimos sobre nuestra propia vida, para acercarla a su plenitud.

*Imagen tomada de la galería de kennyrivas