Entrevista al Profesor Freddy Escobar en relación al arbitraje de consumo gratuito en el Proyecto de Protección al Consumidor

Freddy Escobar es abogado por la PUCP y cuenta con un master en Derecho por la Universidad de Harvard. Es socio del Estudio Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados.

La entrevista fue realizada por Renzo Vernal, alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico

1.- Primeras opiniones e impresiones al ver el artículo

El objetivo parece loable, es decir mejorar el acceso de consumidores con recursos escasos a la justicia, sin embargo, la composición del artículo me genera algunas preocupaciones.

En primer lugar, es fundamental aclarar que nada es gratuito, será gratuito para los consumidores que reclamen, pero los árbitros cobrarán sus respectivos honorarios. Nadie hace las cosas gratas sin algo a cambio. Las cosas preguntas. La primera pregunta es, ¿qué pliego presupuestal es el qué se va a ver afectado con este arbitraje gratuito?   Seguramente  será el pliego presupuestal de la municipalidad en cuestión.

Si es que estos reclamos no son costosos,  la pregunta será, ¿las personas reclamarán con mayor frecuencia que lo usual?

Probablemente sí. Tendremos más reclamos, obviamente más trabajo para los árbitros, no obstante,  la partida presupuestal  destinada a solucionar estos reclamos, aumentará o se incrementará constantemente en el tiempo y en lugar en realizar otras obras públicas más importantes, estaríamos  creando incentivos para que las personas y consumidores reclamen por cualquier  asunto o tema y para que los árbitros tengan una fuente desmedida de ingresas sin el control e inspección de ninguna autoridad. La pregunta, más que todo consistiría, en ¿cómo vamos a fiscalizar el gasto que la municipalidad va a tener que realizar para implementar este sistema?

Una segunda gran preocupación, mucha más relevante en mi opinión, es la que según dice la norma, El arbitraje sustituiría al INDECOPI y el Poder Judicial. La idea de tener un arbitraje de por sí misma no es mala. Pero si observamos cuantas municipalidades hay y vemos cual es la capacidad que estas tienen para coordinar sus laudos arbitrales que se producen en sus jurisdicciones, y además, apreciamos que ni el órgano especializado en el Perú para resolver estos conflictos como el INDECOPI,  no va a poder ser una segunda instancia de control o  una instancia en la cual se establezcan los parámetros de comportamiento y resolución de los árbitros. Entonces, podemos encontrarnos en una telaraña de lados arbitrales contradictorios entre sí, en función de cuál es la jurisdicción en la que el reclamante se encuentra.

Una empresa podría ganar un arbitraje en Magdalena, pero perderlo en Comas, dependiendo de cuál es la interpretación que los árbitros hagan respecto de las normas vigentes. La idea de tener un organismo como INDECOPI es número 1, tomar a profesionales capacitados en la materia; y número dos, uniformizar criterios para que- en general- las empresas sepan a qué atenerse y enfrentar. No  obstante, si vamos a tener  a cientos de tribunales arbitrales repartidos a lo largo y ancho de las jurisdicciones municipales-cada árbitro con su distinta interpretación de las normas- ; entonces, naturalmente los costos de transacción se van a incrementar de manera impresionante porque las empresas tendrán que comportarse de una manera u otro dependiendo del distrito del cual los reclamantes se encuentren.

Está clarísimo, sin ser ofensivo, que el nivel de los funcionarios que imparten justicia en el país no poseen un nivel óptimo o adecuado. Está claro también, que los árbitros que participen en estos procesos no van a ser necesariamente árbitros calificados, ya que estamos hablando de calificaciones cuya cuantía económica no es importante. Es razonable suponer, según los últimos acontecimientos, que no van a haber abogados competentes; sino, árbitros allegados a los funcionarios municipales. Cuando INDECOPI selecciona a sus funcionarios para todas las comisiones, normalmente esta institución es rigurosa en los procesos de selección. Como es posible, que una entidad que está formada por gente especializada, sea desplazada y tenga como competidores en la producción de resoluciones y laudos a abogados cuya elección no esté normalizada para ser dejada al criterio de las autoridades municipales.

Yo creo que esto norma va a generar un desorden total.

2.- Efectos potenciales de la norma que favorecen a la sociedad

En teoría, si tu posees o manejas un sistema de arbitraje gratuito que está controlado por alguien y ese alguien, de alguna manera, se encarga de seleccionar a los árbitros, a los casos,  a los procedimientos uniformes; sería un sistema que tendría algunas bondades y permitiría que la justicia sea más equitativa y llegue a las personas, que en muchas oportunidades, no tienen acceso a esta.  Sin embargo, no tenemos garantía alguna, de que alguna autoridad desarrolle esta tarea. Tal como está la norma, las municipalidades van a manejar la situación de la forma en que se les ocurra. Yo no conozco un sistema parecido en países con los cuales tengo cierta afinidad.

En realidad, lo que el sistema común nos manifiesta, es que para eliminar la simetría informativa y los problemas que genera la contratación con simetría informativa, una entidad tiene que encargarse de monitorear el comportamiento de los proveedores, de recibir las quejas de los usuarios, de precedentes uniformes que envíen mensajes claros a los agentes y de resolver los problemas-de forma gratuita- que se dan entre los consumidores y proveedores o grandes empresas. Supongo, que la infraestructura de un mecanismo arbitral es menos costosa que ampliar los mecanismos de INDCOPI, una que estos futuros árbitros no tendrán beneficios laborales. Desde ese punto de vista, si, sería interesante mirar esta alternativa, pero eso es solamente una parte del costo, pero en costos globales que incluyan el componente de seguridad y credibilidad, un arbitraje  como este puede ser muchísimo más costoso, pues les pagarás los honorarios a  los árbitros, no sueldos con gratificaciones, pero como estos señores están bajo el control de esquema institucional que les impide actuar arbitrariamente; entonces, las decisiones de estos pueden ser mucho más costosas y perjudiciales para la sociedad en el sentido de que puede generar lados contradictorios e ilegales. Yo pienso, que han hecho un análisis costo y beneficio verificando exclusivamente la parte remunerativa y presupuestal.

3.- Se que usted no es un especialista en la materia de administración, ni mucho menos  en cuestiones que guarden relación con el comportamiento humano en las organizaciones, pero, ¿ cuál cree que será la reacción del consumidor al ver que en una infinidad de casos, este podrá acceder a arbitrajes gratuitos a diferencia de muchos casos en los cuales no?

Bueno, cualquiera que tenga un entendimiento básico de cómo se comportan las personas en función de los distintos entornos en que estas se encuentran va a coincidir plenamente conmigo. Si estos arbitrajes no les cuestan o no les genera un gasto a las personas, los individuos van a realizar reclamos por cualquier tipo de situación. Es más, van a reclamar incluso sabiendo que no tienen  la razón, simplemente optando por un comportamiento oportunista, tratando de llegar a un acuerdo o un arreglo que le ahorre a las empresas muchos costos tanto monetarios como reputacionales. Yo pienso, que las demandas van a aumentar considerablemente por encima de un punto que sea óptimo en razón de una política que busque eliminar la simetría informativa. Es malo que no existan reclamos, ya que estos nos permiten detectar comportamientos que generan acuerdos óptimos para ambas partes. Pero, si es que hay una gran proporción de reclamos, tendremos un efecto tan perverso como lo tendrías si no existieran reclamos.

4.- ¿Piensa usted que esta norma es viable en los aspectos humano, económico, social y legal a expensas de la falta de inversión en muchos rubros como la educación, por citar un ejemplo?

Esta norma expresa que el arbitraje es gratuito, gratuito para los que reclaman pero no para los árbitros, que cobran sus respectivas remuneraciones.

Una de las ventajas del INDEOCPI es que puede hacer economía de escala. En este caso no va a haber una economía de escala. El beneficio de la economía de escala no existe en este sistema, entonces lógicamente va a ser costoso y ese costo va a ser asumido por los contribuyentes. Además, ese costo no se va a poder reducir como se podría reducir como en el caso o marco de INDECOPI o cualquier institución que pueda llevar a cabo una economía de escala.

Por  otra parte, como  se constituye como gratuito se va a incrementar el número de litigios, estos litigios  a su vez  disminuirán  el presupuesto general demandando más recursos, y en lugar de realizar obras públicas o redistribuir los ingresos de otra manera en benéfico de la ciudadanía y sociedad, van a generar un mercado en el que los únicos beneficiarios van a ser los árbitros. En realidad, es un negocio exclusivamente para los árbitros.

5.- Al existir consejos arbitrales en todos los municipios del Perú, ¿se aseguran procesos  mucho más ágiles, dinámicos, transparentes y justos? ¿Cuál será la relación de estos consejos con el poder judicial? ¿Quiénes calificarán el trabajo de estos árbitros? ¿La Cámara de Comercio de Lima o una futura asociación?

No creo. Son muchos municipios. Tú puedes diseñar una estructura organizativa para tratar de coordinar, pero el costo de esa estructura va a ser  brutalmente alto debido a la gran cantidad de municipios. La coordinación estaría a cargo de una entidad monstruosa, por lo tanto es mucho más rentable que INDECOPI se encargue de estos temas, contratando a más personal en un tiempo determinado. Este es el primer problema, el de encontrar una institución que se encargue de la coordinación para ahorrar costos y  asegurar la eficiencia.

Número dos, los gobiernos regionales, como el de Ancash, consigue resoluciones judiciales para que el contralor no los investigue. Estamos hablando de uno de los gobiernos regionales que más recursos e ingresos económicos percibe en el país. En resumidas cuentas  no hay posibilidad de controlar esto.

Incluso si todo funcionara bien, si se encontrará la entidad idónea que asegure la coordinación en un costo razonable, que las municipalidades se comportaran de manera correcta y no nombraran a árbitros en función de intereses y relaciones personales; yo pregunto, ¿existe la capacidad para contar con una gran cantidad de árbitros que poseen la capacidad de conocimiento  y la especialidad en la materia  a lo largo y ancho del país?

Según mi experiencia, yo no creo que sea viable. Ni siquiera en el arbitraje tradicional entre las grandes empresas ves bueno árbitros y como sabes no se puede apelar, es decir no hay segunda existencia, y en varias ocasiones, los fallos son destrozos. De hecho yo estuve realizando un estudio basado en el análisis de los árbitros peruanos, cuyo resultado determino  que en a veces es mucho mejor ir al poder judicial, aunque sus procesos sean muy lentos y el nivel bajo, que a un arbitraje en el que la mayoría de sus elementos son muy malos. En el Perú, existen muy pocos buenos árbitros.

6.- ¿Cuáles son o se podrían considerar  como sus principales efectos redistributivos? ¿Es equitativa?

No tiene efectos redistributivos, debido a tal como la norma está escrita, no pega con un límite por debajo del cual las puertas del arbitraje gratuito se abren. Tú tienes una norma redistributiva cuando más o menos dice lo siguiente: Las personas que poseen un ingreso por debajo de x pueden obtener y, siendo y un beneficio que no tienen las personas que manejan un presupuesto mayor a x. Entonces, esta norma no expresa tácitamente que los consumidores que estén por debajo de x, puedan ir al arbitraje gratuito; esta norma  simplemente dice que los consumidores pueden optar sin importar la cantidad de dinero o la posibilidad monetaria que tengan para pagar el servicio de arbitraje. Muchos de los aspectos de esta norma pueden gestar oportunismo.

Redistributiva  no es. En realidad,  es un gran negocio para los futuros árbitros municipales. Tampoco es equitativa, claro está.

7.- ¿La norma tiene alternativas menos costosas? ¿La reputación sería una de estas?

No, en el país la reputación no es un costo. Simplemente estoy describiendo un hecho. Nosotros estamos plagados de casos en los cuales abogados corruptos han ido a prisión o simplemente no hay ido tras las rejas por suerte, y todos sabemos la clase a la cual pertenecen estos señores, no obstante, después de un tiempo prudencial, estos abogados se han reinsertado al mercado con la mayor normalidad y de lo más bien sin ningún reclamo. Por lo tanto, en el Perú y para sus abogados, la reputación de ninguna manera es un costo. No sé si para las empresas. Pero, bueno yo soy abogado y para nosotros, la reputación no es un efecto de costo.

Ahora, acá estamos hablando de árbitros municipales, de los cuales el 80 por ciento son corruptos.

8.- ¿En el sentido de la reputación de la empresas?

Sí, claro. Yo creo que el tema reputacional en este sentido es sumamente importante. No voy a dar nombres,  pero en más de una oportunidad, empresas en las cuales yo he trabajado, han decidido renunciar a sus derechos legales simplemente por una cuestión reputacional para compensar a consumidores o brindarles facilidades cuando no tenían la obligación legal de hacerlo. Yo pienso, poco a poco, que  la reputación en el país va desplazando la asignación de titularidades legales. Hoy en día, muchas más empresas toman decisiones con implicancias legales basadas no tanto en su entorno legal, es decir si poseen derechos, sino en cómo esas decisiones van a afectar a su buena reputación que han adquirido por años.

9- Grandes beneficiados de esta norma

Bueno, indudablemente que van a ser los árbitros. Después, no sé si van a ver grandes beneficiarios. Yo creo que todos vamos a perder. De repente mi visión es muy pesimista, pero es la visión que tengo simplemente en función de cómo veo que se desenvuelven las situaciones en el país. Si vamos a tener a árbitros por cada municipalidad, por estadística, van a ver tribunales arbitrales que van a ir contra la ley. Eso va a generar costos y esos costos la empresa los va a trasladar a los consumidores. Entonces, los beneficiados  van  a ser aquellos consumidores oportunistas o suertudos que se ven favorecidos con un lado que viole el sistema legal vigente en esta materia. Pero, nosotros sabemos,  que cualquier beneficio que recibe alguien, otro lo tiene que internalizar.  La empresa reparte los altos costos entre todos.

10.- ¿Es una norma populista?

Si, sin duda alguna, es una norma populista. Toda la idea que está detrás del Código de Protección al Consumidor, es populista. Ojo,  yo no creo que no sea necesario revisar el marco o ámbito de protección al consumidor, yo creo que es pertinente revisarlo.  No estoy contento con la velocidad del sistema, creo que hay que examinar, analizar que está ocurriendo, diagnosticar donde está el problema y darle una solución apropiada. Mi opinión, es que estos señores tienen demasiada demanda y los recursos son muy pocos. Hay que otorgarles mayores ingresos para que puedan adquirir y contratar a más trabajadores, que poseen mayor infraestructura, remuneraciones acorde a sus funciones y actividades y yo pienso, que el servicio va a ser mucho mejor y con un grado mayor de eficiencia.   Eso es algo sensato. Los señores de INDECOPI  manejan información, guardan experiencia y sofisticación, ellos centralizan todos casos que se suscitan en el país, tienen una red institucional en el país y saben cómo el mercado ha ido evolucionando. Estos tipos, funcionarios son los más adecuados y los que se encuentran en mejor posición para resolver los problemas. Hay que concederles más recursos. Ese es el principal punto de partida y la mejor reforma y no  el de entregarle esta función a tipos sin experiencia y que no pueden ser fiscalizados bajo ninguna forma.

11.- Conclusiones finales

Bueno, yo imagino que el objetivo de la norma, que es acercar el sistema de justicia a quienes más lo necesitan, es bueno; sin embargo, me parece que la norma equivoca el camino. Se tiene que idear o construir de una manera transparente, sin temor. Es decir si nosotros detectamos que hay consumidores que no pueden pagar una tasa, simplemente establezcamos y definamos que el consumidor o la persona que no tenga ingresos o que estos sean inferiores a x soles, puedan plantear reclamos de manera gratuita  ante el que tiene más información ,más experiencia y más conocimiento que es INDECOPI. Si INDECOPI,  está inmerso en una sobresaturación de casos, el Estado debe abonarle más recursos para su mejor funcionamiento en beneficio de obtener un mejor servicio para el cliente. El gasto o costo para apoyar a INDECOPI  es mucho menor que el de implementar estos sistemas legales y sus respetivas comisiones fiscalizadoras.  Es necesario aclarar, que no es un costo que resta presupuesto a otras áreas del Estado que necesitan atención, sino también un costo menor en seguridad y confianza.

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