Intercampus sobre Código de Protección al Consumidor: de acuerdo en que están de acuerdo

Por: Óscar Súmar A.

El pasado 19 de mayo de 2010 se realizó un evento sobre protección al consumidor en la UP, el mismo que contó con la participación de representantes de consumidores, empresarios y autoridades. Algo llamativo fue que, a pesar de la diversidad de afiliaciones, todos estaban de acuerdo en que necesitamos un Código de Protección al Consumidor y de los fundamentos de esto: existe asimetría informativa y de negociación entre las empresas y los consumidores.

El hecho de que los productores, habitualmente, tengan más información que los consumidores no debe llevarnos necesariamente a  (i) exigir más información (ii) suprimir la publicidad o (iii) restringir la venta de los productos.  Hay alternativas de regulación y también existe la alternativa de no regular, todo dependiendo de lo más conveniente, basados en los estudios que se han hecho del tema.

En el primer caso, se pierde de vista que la información es un bien, aunque accesorio. Como cualquier bien, se sujeta a la ley de la oferta y la demanda, relacionada al producto principal. La información es demandada en cantidades reducidas, por eso los anuncios televisivos tienen que ser cortos y llamativos (sea por ser chistosos o por mostrar a personas atractivas con poca ropa). Los consumidores no quieren saber lo mismo de ingeniería que el alemán que creó el Mercedez que van a comprar, muchas veces el propio hecho de que un producto se publicite es suficiente como señal de calidad y garantía, inclusive en “bienes de experiencia” [Rogerson]. El clásico del tema es Telser: “Advertising as a signal”.

Otro aspecto de las exigencias de información está relacionado con la veracidad o prohibición de mentir. Se dice que los consumidores están indefensos frente a las mentiras publicitarias, pues solamente pueden comprobar si estos bienes son lo que dicen ser en el momento en que ya han sido comprados, cuando el daño ya está hecho. Esto pierde de vista la doctrina económica aceptada sobre el tema, desde hace más o menos 40 años. Para comenzar, existen diversos tipos de productos y en todos hay más o menos incentivos para mentir. Dependerá de si son productos de búsqueda o de experiencia o de consumo rápido o diferido, todas clasificaciones esbozadas por Nelson. Sin embargo, pese a que las probabilidades pueden variar, en general se pueden predecir que, en un escenario -como en el que se presenta en el consumo masivo- donde las ventas repetidas son lo más importantes para los productores, es muy poco probable que estos tengan incentivos para mentir. ¿Esto hace imposible que mientan? Por su puesto que no, pero hace innecesario regularlo. La regulación sirve para proveer de desincentivos a actividades que consideramos perjudiciales. En este caso, el propio mercado provee de este desincentivo  a los productores. Un caso paradigmático en el Perú fue la campaña de D’Onofrio para vender helados a un sol. Esta publicidad fue mentira y el mercado se encargó de “sancionar” a la empresa mucho más de lo que hizo cualquier agencia estatal. Basta recordar la cantidad de cadenas, grupos de Facebook, etc. que se hicieron para sabotear las ventas de helados los días siguientes. También se pierde de vista que los consumidores -en su gran mayoría- abordan la publicidad desde una perspectiva escéptica [el 70% de la gente cree que, si bien la publicidad es un medio eficaz de información, suele ser engañosa -en un sentido coloquial, no legal. Ver: Calfee].

En relación a la prohibición de publicidad; ésta difícilmente podría ser considerada un método para reducir la asimetría informativa. No obstante, se ha dicho que la publicidad del tabaco,  a veces asociada al éxito y -paradójicamente- a la salud, puede llevar a desinformación de los consumidores. Si pensamos un poco más detenidamente el tema, sin embargo, nos daremos cuenta que todas las personas que fuman saben que el tabaco es dañino [para esto también hay grupo en Facebook], por cuanto es un tema conocido desde hace décadas. Por otro lado, está comprobado que las prohibiciones de publicidad no han reducido el consumo de tabaco. Económicamente, se puede catalogar al mercado del tabaco como “maduro” (hay suficiente información disponible) y de “demanda inelástica” (variaciones del precio afectan menos su consumo) por cuanto es un producto adictivo. Si bien, entonces, esta restricción a la publicidad no logra reducir la asimetría informativa, sí logra reducir la competencia. Esto explica que este tipo de norma suela ser bien recibida por la propia industria tabacalera, tal como menciona Carlos Patrón [documento inédito].

En relación a las restricciones a las ventas de productos en los cuales hay asimetría informativa, como el caso de los medicamentos; esta restricción, basada en el hecho de que solo unas personas [médicos] pueden darnos la información que necesitamos, genera restricciones a la competencia y encarece el precio de los productos, afectando a las personas más pobres. Lo mismo se pueden decir con los servicios legales u otros servicios profesionales, que requieren la firma de un “experto”. Todas estas normas están puestas por esos mismos grupos y su intención es favorecerlos a expensas del público. Sin embargo, son “vendidas” como intentos para proteger a los propios consumidores que no pueden decidir por su cuenta si necesitan una pastilla para el dolor de estómago si éste les duele o si necesitan ir al médico si verdaderamente no tienen idea de su padecimiento.

Otro tipo de restricción a la venta se refiere a los estándares: el ejemplo que puso Jaime Delgado es “si alguien nos vende un zapato de seguridad, con la punta de acero, pero en verdad no es de acero y luego nos cae algo en el pie, no podríamos hacer nada”. La conclusión, ante el ejemplo, es: se necesita estandarizar las condiciones “mínimas” de calidad que deben tener esos zapatos. ¿Quién será el encargado de fijar esas condiciones? Obviamente los productores establecidos de zapatos de seguridad, que habitualmente serán las empresas más grandes en el rubro. Ellas pondrán estándares que solo puedan ser cumplidos por ellas. Así, muchas personas quedarán impedidas de acceder al mercado a vender zapatos de relativamente menor calidad o que use tecnología diferente pero llegando a los mismos resultados. De manera derivada, menos personas podrán comprar estos zapatos, volviéndolas relativamente más pobres de lo que eran antes de la norma. Cabe añadir, además, que ese tema se podría regular simplemente por la responsabilidad civil, que es la solución más alineada al libre mercado.

Otro tanto se podría decir sobre la asimetría de poder que sería el otro sustento de estas normas tan aclamadas en la reunión de ayer. Y otro tanto con el tema de la irracionalidad y los nuevos estudios en comportamiento y neurociencia que desmienten la creencia de que el hombre es rracional, mencionados en su exposición por el profesor Jürgen Schuldt. Para comenzar, nadie que haga análisis económico del Derecho de manera seria cree que los hombres son perfectamente racionales, si acaso cualquier persona medianamente inteligente lo cree. Lo que hacen, solo en algunos ámbitos, tanto el Derecho como la Economía, es “asumir” que los hombres son racionales, para hacer predicciones sobre su comportamiento o para garantizar cierta estabilidad del sistema (por ejemplo, para que los contratos sean obligatorios entre las partes). En otros casos, ni el Derecho, ni la Economía, asumen la premisa de la racionalidad, sea porque no es conveniente o necesario hacerlo. Ni siquiera el fundador del análisis económico del Derecho, Ronald Coase, alguna vez ha creído que esta premisa sea útil para el estudio del mercado y menos aún que sea real. Para Coase es suficiente con decir que los hombres responden a incentivos de precios, sin importar la razón por la que lo hagan [para Coase permanece como un misterio]. Y siguiendo con Coase, de esta comprobada e indiscutida irracionalidad, nuevamente, no se sigue necesariamente la necesidad de regular y menos aún la necesidad de regular mediante las normas propuestas en ese Código. En la base de esto se encuentra otra idea igualmente evidente: los políticos que crean esas normas no solo son irracionales y desinformados, sino que son susceptibles de corrupción o presión.

Unas reflexiones finales. Existen diferentes maneras de proteger al consumidor: una se basa en proteger su interés económico, otorgándole menores precios y más posibilidades de elección: esa solución se identifica con la desregulación. La otra alternativa, es proteger su “seguridad”. Esta solución se identifica con la adopción de estándares y restricciones a la información libremente dada por las empresas. Ésta ha sido calificada como “pro productor” en la medida en que siempre se opone al interés económico de los consumidores, al elevar los precios y restringir las alternativas para elegir. Así, se ha dicho que:

“There is thus a clear and recurring conflict between the producer orientation and the consumer economic interest. To the extent that the consumer economic interest dominates the thinking of policymakers, the law of producer interests, and more broadly the politics of class conflict, are in danger. The same, however, is not true of the consumer protection interest. On the contrary, producer-oriented law and consumer protection legislation may often go hand in glove. Legislation intended to guarantee the quality and safety of consumer goods can easily have the effect, intended or unintended, of protecting existing producer interests. This has to do largely with the dynamic of competition. High quality and safety standards may tend to protect the position of existing competitors in a given industry. If there are such consumer protection standards in place, new entrants cannot break in by offering relatively low-quality goods. Moreover, as we shall see, high quality standards are often associated with entrenched artisanal traditions that may benefit from producer-protectionist policies”. WHITMAN, James. “Consumerism versus Producerism: A Study in Comparative Law”. En: Yale Law Journal 117. 2007.

Relacionado a lo anterior, aunque mucho se habla de realidad y de la inconveniencia de importar doctrinas extranjeras, hay varias cosas que me llaman la atención:

  • Ante la falta de trabajos empíricos en el Perú, se concluye que la doctrina extranjera aceptada y probada empíricamente es errónea. En su lugar, esta doctrina es reemplazada por especulaciones basadas en falacias de razón suficiente, prejuicios y generalizaciones de anécdotas.
  • No se toma en cuenta que el impacto de restricciones al comercio es más grave en un país como el Perú que en países desarrollados. Aquí el comercio no está desarrollado y hay más personas pobres. Las personas pobres son las que más pierden cuando se elevan los precios y se prohíben alternativas de “menor calidad”.
  • Se toma el hecho de que existan normas de protección al consumidor en todo el mundo como prueba de que éstas son necesarias o convenientes.  Esto pierde de vista que -además de ser una falacia-, en muchos casos, la regulación es promovida por las propias industrias reguladas, tal como fue señalado, sin ningún reparo, por el propio Jaime Delagado que, con buena fe, lo tomó como un punto positivo, en lugar de como una grave contradicción en su discurso y práctica diarios. Por otro lado, lo ya señalado, las normas de protección al consumidor tienen un efecto en Noruega y otro en Perú. Más aún, si bien todos los países desarrollados tienen legislación de protección al consumidor, algunos son calificados como “pro consumidor” [EE.UU. y UK] y otros como “pro productor” [Europa continental].
  • Se dice que el Perú está plagado de liberales pro-empresa, insensibles ante el sufrimiento ajeno y despreocupados por la seguridad de sus conciudadanos menos privilegiados. Es poco menos que chistoso que, en un país con nuestra historia, plagada de intervencionismo estatal, se reclame mayor “sensibilidad” y apoyo a la intervención. Una explicación más coherente, más bien, es que nuestra proclividad a justificar la intervención estatal ha facilitado precisamente nuestra experiencia política. Además, los argumentos que expongo, lejos de ser “pro-empresa” más bien parten de la consideración de que la intervención estatal tiende a favorecerlas, en detrimento de las personas de a pie.
  • No hay un movimiento de protección al consumidor en el Perú. Más allá de lo que se quiera hacer creer, este movimiento es político y académico, en el mejor de los casos. De  manera similar a cuando se importaron las libertades económicas a nuestra primera Constitución, al fundar la República, gracias a unos pocos “ilustrados” que tuvieron contacto con las revoluciones de Francia y EE.UU., ahora se están importando las ideas vanguardistas de países desarrollados, acerca de protección al consumidor y medio ambiente. Sin embargo, el surgimiento de las libertades económicas en esos países tuvo explicaciones económicas y culturales bien específicas que no se correspondían con el contexto peruano. Eso explica, en parte, que las libertades económicas no tuvieran ninguna aplicación, ni influencia, en la política peruana, hasta hace muy pocos años, con la entrada en funciones del TC. De manera similar, aunque probablemente con motivaciones menos loables, los derechos de los consumidores se exportan de realidades muy diversas, donde efectivamente existen movimientos sociales de protección al consumidor. Por su propia naturaleza, la protección de los consumidores debe partir de ellos mismos, no de políticos o auto-proclamados protectores de los consumidores (que son, oh sorpresa, los beneficiarios directos de la norma, cobrando porcentajes de los reclamos inclusive) o académicos de vanguardia o (paradójicamente) los propios empresarios que, ahí sí, saben que es lo mejor para los consumidores. Si la protección al consumidor parte de demandas de la sociedad, como ocurren en EE.UU. o UK o en Perú contra heladerías por hacer publicidad engañosa, bienvenido sea, pero la creación de estas normas, pese a que se hagan foros o miles de mesas de debate en el Congreso donde van los mismos señores, no logra que la norma sea genuinamente social. Ante la pregunta “¿existe un movimiento social de protección al consumidor en los países de la región?”, el magistrado del TC chileno Francisco Fernández me respondió “en nuestros países se requiere que el movimiento social sea impulsado primero con una norma”. Ojalá tenga razón, pero tiendo a pensar un poco más ortodoxamente en este punto: creo que el burro siempre debería ir delante de la carreta.

2 Responses to Intercampus sobre Código de Protección al Consumidor: de acuerdo en que están de acuerdo

  1. En los últimos días, destacados intelectuales del medio descubrieron una extraña pócima secreta para aminorar la corrupción en la Administración de Justicia y a la vez con la intención de reducir el número de abogados que no desempeñan su rol de tal, sino que sobreviven del cachuelo: suspender por dos años la admisión de nuevos alumnos en las facultades de derecho del país. Esta propuesta ha traido consigo discusiones entre algunos intelectuales defensores de corrientes proteccionistas y liberales[1] que, si el internet y su paciencia lo permiten, durarán unos cuantos meses.

    Una vez más el debate surge de una arista del problema, quizá la más irrelevante, y no en la esencia del mismo, por lo que propongo un breve ejercicio para ubicar las verdaderas razones que han provocado esta marcada imagen de las facultades de derecho del Perú y la gigante brecha en la formación de los abogados en nuestro país.

    Sugiero a los expertos que debatan sobre temas fundamentales como:

    1. Barrera de entrada (económica) al mercado de un candidato a “abogado exitoso”. Si no tiene dinero, nunca podrá ingresar a una universidad de calidad. La oferta de becas y subvenciones son casi inexistentes. Las mejores universidades se visten de escala de pensiones, pero esto no es suficiente. Las facultades de derecho más importantes del mundo cuentan con programas de becas ofrecidas por profesionales agradecidos por la formación recibida. ¿o es que acaso en el Perú no hay abogados orgullosos de su formación?

    Hay miles de becas para estudiar pre grado en el extranjero, pero ninguna (o muy pocas) de universidades top del Perú que permitan a esos brillantes candidatos a formar parte de sus filas.

    2. Las universidades ofrecen un servicio y en toda oferta –publicidad- se enuncia con orgullo que la educación que brindan es de alta calidad. El cliente (el padre de familia) o el alumno (consumidor final) tienen todo el derecho de exigir que el servicio ofrecido se haya cumplido, caso contrario estaremos cayendo en diversas figuras protegidas por la defensa del consumidor, publicidad engañosa, responsabilidad civil e inclusive, estafa. Sin embargo, hasta la fecha no se ha sabido de ninguna acción legal impuesta por algún “cliente” respecto del servicio ofrecido. ¿es el Estado el responsable o son los padres de familia demasiado irresponsables que creen que el fin (título) justifica los medios (pésima educación)?

    3. La corrupción en el Poder Judicial nace en la mesa de partes de un juzgado de paz, en la actividad de algunos asistentes del despacho, muchos de ellos sin formación legal universitaria, y fuera de las paredes del Poder Judicial, son los “tinterillos” quienes hacen el trabajo sucio; es decir, por una gran parte el problema es institucional, no universitario.

    4. Pero no dejemos de tomar en cuenta que, inclusive muchos de los más prestigiosos, poderosos y elegantes estudios de abogados cuentan también con un amigo tinterillo en las intermediaciones del Poder Judicial, contratado exclusivamente para las actividades “infralegales”. Recordemos que para que exista corrupción, es indispensable que hayan dos partes: la oferente (cliente o representante del cliente) y el receptor (funcionario o servidor público).

    5. El Perú cuenta con excelentes abogados laborando en diversos sitios, nadie ha tenido interés en consolidar un código penal y procesal penal que castiguen con coraje a los corruptos y corruptores. Los grandes abogados, salidos de las mejores universidades están más interesados en hacer dinero para sí mismos que en generar sólidos precedentes que beneficien al país; es una lamentable realidad; además, los “vacíos legales” siempre son bienvenidos para el boomerang legal (lo que hoy perjudicó a mi cliente “x”, mañana puede beneficiar a mi cliente “y”).

    Esto ha producido el incontrolable crecimiento de la delincuencia en nuestro país, la excarcelación de prontuariados peligrosos y la desesperación de los familiares de víctimas de homicidio por convertir un homicidio calificado en robo con consecuencia de muerte (la pena es mayor por tener la intención de robar y hacerlo mal que por matar).

    6. Lo mencionado no excluye la mayor responsabilidad que tienen las universidades que a viva voz proclaman su autonomía. El rector (no abogado) de una importante universidad del interior del país me comentaba que la facultad derecho de la universidad que dirigía era lo que menos debía preocuparnos porque era el negocio perfecto, casi nulos costos hundidos, mínimos costos variables y una inexplicable pero muy alta demanda, y siendo que esta universidad era la que mejor fachada tenía, no dejaría de ser la más atractiva para los entusiastas candidatos a abogados.

    El decano de la facultad de derecho de la misma universidad me pedía que me preocupara menos por los incentivos académicos y promocionales a los alumnos, porque la facultad no estaba hecha para que los estudiantes sean mejores, sino para que los profesores lo sean. De tal manera que las becas, invitaciones y demás cayeron siempre en los docentes ya formados (o deformados) sino en las autoridades que recibían las propuestas.

    Esa universidad, hoy tiene sólo al 10% de sus egresados ejerciendo su carrera.

    Espero que el debate en el Congreso de la República sobre esta delicada materia no quede en el análisis costo beneficio político (cuál es mi incentivo político de decidir correctamente: votos o aporte económico en la próxima campaña electoral) y que se solucionen problemas de origen. Y a los decanos de las facultades de derecho les propongo un último ejercicio muy práctico pero trascendental; respóndanse las siguientes preguntas ¿Cuál es el verdadero plan estratégico de su Universidad y cuál el de su facultade de derecho? ¿Cuál es su verdadera misión? ¿Y sobretodo, cuál es su honesta visión?

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