Regulación de riesgos inciertos: una muy mala idea

Por: Gustavo Rodríguez García*

Los riesgos de desarrollo (development risks) son aquellos riesgos que tienen su origen en un defecto que no era conocido ni era posible de ser conocido por el proveedor a la luz del estado de la ciencia y la tecnología en el momento de la puesta en el mercado del producto. Nos encontramos frente a un estado de incertidumbre en el que la ciencia y tecnología no han podido arribar a una conclusión sobre la existencia de riesgos o no. Son riesgos que solo se tornan evidentes como tales cuando se logra el estado de certidumbre que en un principio no existía.

Ahora bien, lo que sí es cierto es que la regulación siempre tiene un costo que alguien debe pagar. La pregunta es: ¿es eficiente que se imponga un deber de revelar información que podría no servir para mitigar riesgo alguno? Algunas voces podrían considerar que la precaución puede justificar una regulación de este tipo. Nosotros no lo creemos así. En casos de incertidumbre, no existe una situación de claridad con respecto a la existencia de riesgos o no. Imponer deberes de revelar información a los proveedores únicamente genera sobrecostos que deberán ser pagados por los propios consumidores que tendrán que costear la información que al regulador le pareció bueno revelar por precaución.

Sin embargo, de ordinario, los proveedores tienen los incentivos adecuados para revelar información que el consumidor considera deseable. Incluso los consumidores poco diligentes y desinformados se benefician porque el proveedor no tiene forma de discriminar entre informados y no informados. Su ánimo por ganar a los informados beneficia a los desinformados dado el carácter genérico de la revelación voluntaria de información por medio de publicidad, por ejemplo.

En el caso de los riesgos de desarrollo, el producto ya era riesgoso cuando se comercializaba aunque dicho riesgo no era conocido (no se trata de un supuesto de fuerza mayor que sería exterior y ajeno al producto y la esfera de control del proveedor). Algo parecido a un supuesto de riesgo de desarrollo puede estar sucediendo con la regulación propuesta sobre alimentos transgénicos: el estado actual de la ciencia no permite arribar a una conclusión sobre si los transgénicos son nocivos o no.

La autoridad no tiene forma de valorar –salvo que pretenda arrogarse la posición de todos los consumidores- si el público valorará positivamente de antemano o no esta información adicional. Si un proveedor revela dicha información voluntariamente es porque espera recibir un rédito en clientela por dicha información. Pero los proveedores no lo hacen con lo cual parece ser que dicha información es considerada como irrelevante o al menos no decisiva para la adopción de una decisión de consumo. Sin embargo, el sobrecosto generado por la revelación obligada de información sí perjudicará a todos los consumidores (interesados o no en la información adicional). Entonces, un mandato de revelación de información por un riesgo incierto obliga a todos los consumidores a pagar por información que no necesariamente desea y que probablemente no le interesa. Se combate un riesgo incierto generando un costo cierto al consumidor.

Si la regulación fuera gratuita, no tendríamos problemas en aceptar medidas adicionales previsoras de riesgos. Pero la prevención del riesgo es costosa. Debe considerarse que siempre existe la posibilidad que surja algún riesgo no percibido en el momento de la comercialización de un producto. ¿Resulta eficiente que se le imponga al proveedor el deber de revelar toda aquella condición que pueda eventualmente generar algún tipo de riesgo? Y esto nos lleva a la pregunta sobre la discriminación entre los riesgos potenciales ¿por qué revelar este riesgo incierto y no otro riesgo incierto?

Toda esta revelación encarecerá el producto y ese costo deberán pagarlo todos los consumidores: los que valoraban la información adicional como los que no. Por eso parece mejor optar por una salida no regulatoria y dejar que los riesgos no advertidos generen responsabilidad cuando esté comprobado que dicho riesgo es tal. Antes de eso, estamos frente a una pretensión de chamanería o adivinación normativa que, sin duda, solo generarán sobrecostos para perjuicio de todos los consumidores.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú con estudios en propiedad intelectual, economía y derecho del consumo, merchandising y patrocinio, derecho del comercio internacional y gestión empresarial de la propiedad industrial.

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