El régimen de expropiación según los acuerdos internacionales en materia de inversión

Por: Jaime Dupuy Ortiz de Zevallos*

Hace pocos días se difundió la noticia de que una conocida empresa de capitales estadounidenses que opera en nuestro país podría estar buscando ser cerrada por el Gobierno para evitar pagar sus deudas. Con ocasión de ello ha surgido la discusión de hasta qué punto podría el Estado intervenir a una empresa extranjera proveniente de un país con el cual el Perú haya suscrito tratados comerciales, o más precisamente, qué formas de expropiación son las que el marco normativo internacional prevé.

Los Acuerdos Internacionales en materia de Inversión (en adelante, AII) son los instrumentos internacionales en materia de inversión que brindan a los inversionistas extranjeros y a sus inversiones en los países receptores de la inversión, garantías en cuanto al nivel de trato, protección respecto a riesgos no comerciales y mecanismos adecuados de solución de controversias, todo ello con la finalidad de consolidar un marco jurídico que garantice y proteja tanto al inversionista extranjero como a su inversión, coadyuvando a crear un clima apropiado, estable y previsible que promueva la atracción de inversión extranjera y fomente su establecimiento en el país.

El Perú promueve la suscripción de los AII como complemento de la legislación nacional en la materia y como un mecanismo para el desarrollo integral de la política económica y del comercio exterior del país que fomente la creación de empleo, la transferencia de tecnología, el incremento en el flujo de bienes y servicios entre los países suscriptores y posicione al Perú en una posición ventajosa frente a otros países con los cuales compite para atraer inversiones.

A la fecha, el Perú cuenta con un aproximado de 30 Acuerdos Bilaterales de Inversión con diversos países de América, Europa, Asia y Oceanía. Asimismo, cuenta con Capítulos de Inversión en los Tratados de Libre Comercio (adelante, TLC) ya vigentes con Estados Unidos, Canadá, Singapur y la República Popular China, así como en el Acuerdo de Complementación Económica profundizado con Chile.

De igual manera, se ha incluido un Capítulo de Inversiones en los Tratados de Libre Comercio próximos a entrar en vigencia con la Unión Europea y EFTA (bloque conformado por Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza).

Finalmente, también se incluye un Capítulo de Inversiones en los Tratados de Libre Comercio actualmente en negociación con Corea del Sur, Japón, Tailandia, así como en la profundización del Acuerdo de Complementación Económica con México y el Acuerdo Transpacífico (bloque conformado por Nueva Zelanda, Chile, Brunei, Singapur, Estados Unidos, Australia, Vietnam y Perú).

Sin perjuicio de las diferencias existentes entre estos acuerdos, sobre todo entre los Acuerdos Bilaterales de Inversión (suscritos en su mayoría en la década de los 90s) y los más recientes Capítulos de Inversión incluidos en los Tratados de Libre Comercio, la lógica imperante en estos AII consiste en disciplinar la actuación de los Estados receptores de inversión a efectos de otorgar un trato no discriminatorio a los inversionistas extranjeros y a sus inversiones, así como prohibir actuaciones que generen riesgos no comerciales a los mismos.

El incumplimiento, por parte de estos Estados, de las disciplinas comprendidas en los AII, generará un incumplimiento del mismo AII, pudiendo el inversionista extranjero afectado acudir a un mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado, siendo el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados – CIADI, el mecanismo más utilizado actualmente.

Ahora bien, frente a disciplinas que buscan proteger a los inversionistas extranjeros contra determinadas actuaciones de los Estados, también se busca proteger la soberanía de los mismos y así evitar el cuestionamiento de ciertas actuaciones justificadas por la prevalencia del bienestar público.

Así, resulta una tendencia la inclusión de disposiciones que buscan salvaguardar la potestad regulatoria de los Estados en materia ambiental. En este sentido va el artículo 10.11 del Capítulo de Inversiones cuando dispone que Nada en este Capítulo se interpretará en el sentido de impedir que una Parte adopte, mantenga o haga cumplir cualquier medida por lo demás compatible con este Capítulo, que considere apropiada para asegurar que las inversiones en su territorio se efectúen tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental”.

Otro ejemplo similar lo encontramos al regular la disciplina de expropiación. Si bien se mantiene la noción básica de que las inversiones de inversionistas extranjeros sólo podrán ser expropiadas por motivos de necesidad pública, de manera no discriminatoria, mediante el pago de una indemnización y con apego al principio del debido proceso, la tendencia actual lleva a que los AII incluyan determinadas disposiciones específicas que regulan en forma más detallada la manera de cómo se debería proceder con las expropiaciones.

Ello sobretodo porque los AII contemplan dos modalidades de expropiación: la directa y la indirecta (o “toma regulatoria”, como se le denomina doctrinalmente). Entendiendo la expropiación directa como la transferencia formal del título o del derecho de dominio sobre una propiedad, y la expropiación indirecta como un acto o serie de actos que tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio.

Toda vez que este concepto de expropiación indirecta no es recogido directamente en las legislaciones internas de los países, esta definición de lo que debe considerarse expropiación indirecta, debido fundamentalmente a la experiencia derivada del NAFTA, contempla una serie de elementos a ser considerados para su determinación:

(a)     Investigación factual, de caso por caso;

(b)     Impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido;

(c)     La medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión; y

(d)     El carácter de la acción gubernamental.

Así, si bien no se define expresamente lo que constituye una expropiación indirecta, sí se incluye una serie de pautas que deberán tomarse en cuenta para su determinación, disponiéndose adicionalmente los supuestos que no deberían constituir expropiación indirecta.

Adicionalmente al hecho de disponer que una medida que genere un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido, se incluye que tampoco constituirán expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios que se diseñen y apliquen para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente, ello en concordancia con la tendencia ya referida de estos AII, de incluir disposiciones destinadas a salvaguardar objetivos legítimos de bienestar público, además de esclarecer la no afectación de la soberanía de los Estados con respecto a estos temas.

Si bien este concepto de expropiación indirecta no es recogido directamente en las legislaciones internas de los países, sí está incluido en un número significativo de AII negociados por diversos países. Así, en los países como el Perú, en los cuales, en virtud de su sistema jurídico, los tratados internacionales se incorporan a su legislación nacional, esta figura ya existe de jure.

El tema de la expropiación indirecta es un concepto que no sólo está bien difundido en el ámbito internacional de tratamiento de las inversiones, sino que de manera lógica se conecta a la expropiación directa por cuanto lo que importa es que los Estados no generen acciones que afecten injustificada y negativamente las inversiones, sea tomando físicamente la propiedad o a través de regulaciones de efecto equivalente.

Continuar con esta tendencia de incorporar pautas más detalladas en los AII, orientadas a una más certera determinación de cuándo se está frente a una expropiación indirecta, permitirá evitar los abusos de inversionistas, en cuanto a la interposición de demandas “frívolas”.

*Asesor Legal del vice Ministerio de Comercio Exterior

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s

A %d blogueros les gusta esto: