Código de Consumo, Constitución y el D.U 061-2010

Por: Enrique Cavero Safra*

El artículo 66.7 de la Ley 29571 (Código de Protección y Defensa del Consumidor) establecía que los consumidores del servicio de transporte nacional podían endosar o transferir la titularidad de sus pasajes o postergar la realización del servicio en las condiciones originales. Ello no sólo traía múltiples inconvenientes, pues eliminaba la capacidad de maniobra que debe tener el proveedor para diseñar ofertas, promociones y ofrecer productos diferenciados en beneficio del consumidor.  Además, era inconstitucional, porque obligaba a que los pasajes tuvieran necesariamente atributos que no son esenciales al producto (como el ser reembolsable o de validez indefinida) que en algunos casos traen serios inconvenientes prácticos (como el ser endosables) y que tienen un costo significativo.  Así, se obligaba al consumidor a adquirir un producto con uno o más atributos que quizás no necesitaba ni quería.  Si el consumidor hubiera preferido el producto sin el atributo, pero a menor precio, no lo hubiera podido adquirir porque la ley no lo permitía.  Eso es inconstitucional, porque le quita opciones y alternativas al consumidor haciendo que el Estado decida en su lugar.

La protección al consumidor, definida tanto por la Constitución (artículo 65) como por toda la doctrina moderna, debe garantizar que el consumidor reciba información idónea, suficiente y oportuna para que pueda tomar –por sí mismo- decisiones óptimas respecto a lo que más le conviene.  Para poder decidir, es necesario que el consumidor tenga alternativas y opciones.  Asimismo, en una economía social de mercado (Constitución, art. 58) son los agentes económicos –y fundamentalmente los consumidores– no el Estado, quienes toman las decisiones.  El sistema de protección al consumidor en una economía de mercado no es nunca un mecanismo para que el Estado tome decisiones de consumo en reemplazo del consumidor.

El Decreto de Urgencia 061-2010 habría resuelto el problema (todavía puede discutirse si su artículo 2.2. garantiza la existencia de alternativas).  Se ha cuestionado si la forma de hacerlo ha sido adecuada y si un decreto de urgencia está legitimado en las circunstancias.  Evidentemente, lo ideal hubiera sido que el ejecutivo no promulgase el Código (lo cual hizo tres días antes) y que observara la parte pertinente (no entendemos por qué no lo hizo).  Sin embargo, haciendo un análisis ex post facto y poniéndonos en la situación, tenemos que la norma entrará en vigencia en menos de un mes y que, además de ser inconstitucional (lo cual ya en principio debe ser rechazado por el ordenamiento) va a generar una serie de problemas en el mercado.

Las opciones son 1) Solucionar el problema vía reglamento e interpretar la norma de modo que no implique su inconstitucionalidad, pero contrariamente a su sentido literal.  Ello resultaría tan o más discutible, pues se estaría  modificando una ley vía decreto supremo; 2) Obtener que el Congreso apruebe una Ley modificatoria en menos de un mes.  Sería prácticamente imposible.  Una iniciativa de ese tipo tardaría mucho más y no hay tiempo para eso.  El tema es, por lo tanto, urgente; 3) Modificar la norma vía decreto de urgencia y, como estos decretos son con cargo a dar cuenta al Congreso, dejar que, en todo caso, el Congreso vea nuevamente el fondo del tema, tan pronto como sea posible; 4) No hacer nada y dejar que la norma inconstitucional y problemática entre en vigencia.

Usted decida por sí mismo cuál es el mecanismo constitucional más adecuado en las circunstancias.  De eso se trata el análisis de constitucionalidad.  Yo no voy a decidir por usted porque estamos en una economía de mercado.

*Asociado Senior de Hernández & Cía. Abogados. Especialista en temas de competencia y propiedad intelectual.

** Foto tomada de la Galería del Congreso, posteada bajo una licencia Creative Commons que permite reproducirla libremente.

7 Responses to Código de Consumo, Constitución y el D.U 061-2010

  1. Estimado Enrique,

    Estoy de acuerdo en que el artículo 66.7 (así como la gran mayoría de disposiciones) del Código resultaba contraproducente y en que había que buscar una forma de modificarlo. También estoy de acuerdo en que es inconstitucional, al regular condiciones de prestación del servicio en un mercado en el que la competencia es posible y deseable (está bien que se regule en la aviación comercial cuestiones de seguridad, pero no precios ni condiciones comerciales).

    Lo ideal hubiera sido que el Ejecutivo observara la norma, pero no lo hicieron porque la iniciativa partió del Presidente (la propia Ministra Araoz reconoció que el Código tenía defectos, pero que no lo observaron por esa razón).

    Aunque no lo dices expresamente, por el uso del término “urgente” parece que te decantas por la opción 3. Yo personalmente creo que es peligroso que se tergiverse la figura de los decretos de urgencia de la manera en que lo ha hecho el gobierno (ya lo han hecho varias veces, es cierto y también con los Decretos Legislativos). Si relajamos demasiado (tampoco estoy a favor de separación rígida) los contrapesos Ejecutivo-Legislativo, el día menos pensado ya tenemos otro dictador.

    Saludos,

    Mario

  2. Estimado Enrique,
    Aunque aplaudo tu visión pragmática del proceso regulatorio y, en particular, de la interpretación constitucional; creo que no hay que perder de vista que las formas constitucionales (en este caso, las exigencias para la expedición de decretos de urgencia, que han sido desarrolladas -entre otras- por la STC 0008-2003-AI) algunas veces protegen intereses mucho más grandes que están detrás. En este caso, como bien señala Mario, tiene que ver con los contrapesos y estos, a su vez, tienen una gran relación con los resultados del proceso regulatorio. Entonces, podemos estar en el caso de una solución que nos lleve a un resultado conveniente en el corto plazo, pero nos asegure menos institucionalidad en el largo. Un caso paradigmático de la importancia de diferenciar entre los resultados a corto plazo y largo plazo es el famoso Marbury vs. Madison que introdujo nada menos que la posibilidad de control judicial de los actos políticos en EE.UU.
    Muchas gracias por tu comentario que, sin duda, generará un interesante debate sobre el tema.
    Saludos,
    Oscar

  3. El articulo 66.7 del Código del Protección y Defensa del Consumidor, fu agregado por la bancada nacionalista en la “hora nona” de los debates para la aprobación por el Congreso de la República, por lo que nunca fue estudiado ni puesto a opinion de los empresarios y menos de los consumidores organizados.

    Es asi, que debido a la presión posterior de parte del sector afectado (principalmente LAN) es que se decide resolver el impasse mediante un via poco feliz, un Decreto de Urgencia.

    Sin embargo es importante señalar que el problema de fondo existe, el dichoso articulo abre la posibilidad de que efectivamente se genera un desincentivo para que, principalmente, no se den ofertas de pasajes aereos o estos dejen de ser “reales ofertas” y se conviertan en lo que comunmente las tiendas por departamento llaman “Dias increibles”, “Ofertas Insuperables” que mas que eso terminan siendo un engaña muchachos a los consumidores.

    No creo que la Ley 29571 sea inconstitucional, como indica el autor del post, porque sea el Estado quien decide por el consumidor, ya que no se trata únicamente de desventaja en la información sino además de falta de capacidad de negociacion que no se resuelve con mas información, lo que sí es incostitucional es la vía por la cual se trata de arreglar el entuerto juridico.

    Ahora queda resolverlo a través del Congreso o por el Tribunal Constitucional, mientras tanto, y para los efectos prácticos, el DU surtirá sus efectos.

  4. Luis dice:

    Se aprueba en el Congreso por UNANIMIDAD, despues se promulga y luego en 3 días se lanza un decreto de urgencia (con suspicacia de que ya ha sido planeado con los LOBIS) y todo lo que el Pdte. dijo en verdad el ¿PERÚ AVANZA?, indica lo contrario NOOO RETROCEDE
    Va en contra del bienestar económico de los peruanos, pues quedamos los ciudadanos burlados y también a los congresistas despues de arduo trabajo y discusiones, esto es anticonstitucional, como lo dice el Dr. LESCANO DEBEN DEROGARLO: http://www.rpp.com.pe/2010-09-06-interpondran-demanda-contra-decreto-que-modifica-codigo-de-consumo-audio_293247.html.

    • J De La Torre dice:

      La tarificación de los distintos tipos de boletos de avión (según la flexibilidad permitida) está diseñada, como es evidente, de forma tal que se maximicen los beneficios de los ofertantes. El cambio de fecha libre perjudica a los consumidores con menor disponibilidad a pagar, pues son estos quienes obtienen el servicio a través de promociones (que implican restricciones) que ya no se podrían haber ofertado. Pero no solo eso, la tarificación de todos los demás tipos de boletos se hubiese tenido que modificar, pues los precios iniciales ya no serían óptimos. En ese sentido, cabría preguntarse si el aumento promedio de los precios de estos boletos hubiese sido menor que el costo vigente de la penalidad por cambio de fecha de vuelo.

      Con una penalidad de aproximadamente 25$, considerando el gran impacto del libre endoso y libre cambio de fecha sobre los resultados de tarificación óptima hallados por medio del revenue management, así como el alto índice de Herfindahl de la industria (debido a su alta concentración), parecería poco probable que el aumento promedio de los precios de los boletos flexibles fuese menor que el costo de la penalidad. En síntesis, aun sin considerar los desordenes más graves que hubiese generado el artículo 66.7, un análisis simple indica que tal disposición hubiese sido contraproducente.

  5. J De La Torre dice:

    Las diferentes tarifas de los boletos de avión (según el grado de flexibilidad permitido) están diseñadas, como es de esperarse, de forma tal que maximicen los beneficios de los ofertantes. Al permitir el cambio de fecha libre, se hubiese perjudicado a los consumidores cuya disponibilidad a pagar no es tan alta y que adquirieren el servicio durante promociones (que implican restricciones). Pero no solo eso, dado que los boletos no flexibles ya no podrían ofertarse, las empresas tendrían que haber reconfigurado la tarificación de todos los demás tipos de boletos; y es que, los precios iniciales de estos dejarían de ser óptimos. En ese sentido, cabría preguntarse si el aumento promedio del precio en las categorías restantes hubiese sido menor que el costo de la penalidad por cambio de fecha.

    Con una penalidad de aproximadamente 25$, considerando el gran impacto del cambio de fecha libre y el libre endoso sobre la tarificación óptima calculada por medio del revenue management y el alto índice de Herfindahl de la industria (debido a su alta concentración), hubiese sido arriesgado considerar que el aumento promedio del precio de los demás boletos fuese menor a la penalidad existente. Es decir, aun sin considerar los desordenes más graves que hubiese provocado el artículo 66.7, un análisis al nivel más elemental indica que la disposición hubiese sido contraproducente.

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