Una propuesta indecente: Lourdes, Barrón y el interés público

Por: Edward Dyer*

A estas alturas no cabe duda de que Jaime Bayly no sólo ha influenciado de manera decisiva en la discusión pública sobre las elecciones municipales de Lima a raíz de la difusión del audio en el que se escucha a una Lourdes Flores Nano exaltada en medio de una conversación privada con Xavier Barrón, sino que además ha revivido gracias ello, el interés académico sobre los alcances de la libertad de expresión y el respeto al derecho a la intimidad.

En nuestro medio no son muchos los trabajos que han abordado la difícil tarea de delinear los alcances o el concepto del derecho a la intimidad. Aunque no es el espacio idóneo para hacer un recuento de las aproximaciones teóricas que tratan de explicar el derecho a la intimidad, vale la pena reconocer que tanto el Profesor Juan Morales Godo como Francisco Eguiguren Praeli, han realizado contribuciones importantes al momento de identificar el concepto de aquello que debe entenderse por “intimidad”. El primero establece como criterio para entender el derecho a la intimidad, “la protección de la esfera de nuestra existencia que la persona reserva para sí misma, libre de intromisiones, (…)”[1], mientras el segundo, en una línea muy similar, establece que “este derecho involucra hechos, datos e informaciones tanto de tipo estrictamente íntimo (…), como otros que sin tener el carácter de íntimo igualmente son y deben ser objeto de privacidad y reserva para garantizar la calidad de vida”[2].

Las nociones expresadas parecen coincidir con la opinión mayoritaria y difusa a la que muchos de nosotros nos hemos aproximado en nuestras clases de derecho o a través de los medios de comunicación. En esta línea, no ha resultado difícil en estos últimos días, escuchar una clara y justificada condena a la que es considerada una intromisión injusta e ilegal a la esfera privada de Lourdes Flores y de Xavier Barrón. Existe de este modo, una inequívoca intuición respecto a que dados ciertos contextos, como en el presente caso, nadie puede invadir la esfera privada de uno y menos hacer público el contenido de aquello que ahí se deposita. Sin embargo esto no quiere decir que el Derecho no regule de forma positiva y a veces excluyente (impedimento del matrimonio entre homosexuales) las relaciones personales de los individuos, condicionando y delineando la intimidad de las personas; ni tampoco puede significar que no existan excepciones que justifiquen el acceso a una esfera privada o íntima; e incluso, la difusión de ese contenido.

A nadie le resulta extraño, en pleno siglo XXI, que los hechos que configuran el delito de violación sexual o las agresiones y maltratos físicos causados al interior del hogar sean expuestos en un proceso judicial público para determinar la responsabilidad del acusado. Esto, lamentablemente, no siempre fue así, pues durante mucho tiempo la persecución de estos hechos se subordinaba a la acción que tomara la víctima o incluso no se perseguían al considerarse como problemas que se debían arreglar bajo el techo del hogar. Del mismo modo, a nadie –o casi nadie- le causó incomodidad la difusión de las imágenes de las reuniones privadas de Montesinos en el Servicio de Inteligencia Nacional. La pregunta sería, ¿qué justifica estas difusiones de ámbitos privados?

En ambos casos existe un interés legítimo de carácter público en acceder a esa esfera de privacidad pues se considera que dicha intromisión ayuda a la sociedad y la coloca en una mejor situación que la que tuviera sin dicha información. Sin embargo, más allá de estos criterios, no existe una lista taxativa de aquellos hechos que son considerados como de interés público. Lo que debe quedar claro es que la configuración de aquello que se considere de interés público no puede quedar sujeta a la voluntad irrestricta de lo que establezca la mayoría, sino recordemos los alcances de la tiranía de la mayoría esbozada por John Stuart Mill. Por el contrario, la idea de aquella “situación mejor” para la sociedad debe quedar justificada racionalmente y sustentada en valores compartidos por la comunidad; algo que se deberá establecer caso por caso.

En el presente caso encuentro sólo un hecho de interés público que justifica dicha difusión. El que Xavier Barrón haya propuesto alterar las cifras de las encuestas sobre las elecciones municipales, se convierte a todas luces en un hecho relevante para quienes consideraban votar por la candidata del PPC. La propuesta no sólo resultaba poco ética –porque afectaría a la contendora directa mediante un acto ilegítimo, de haberse concretado- sino que atentaba contra el valor del proceso democrático. El que un miembro del partido de la candidata del PPC le haya ofrecido semejante “estrategia”, resulta objetivamente relevante para un potencial elector desde que esto revela la capacidad de instrumentalizar una herramienta  que contribuye a formar la propia opinión pública con tal de favorecer los intereses de su conveniencia.

En algunos medios se ha exigido que para que este hecho constituya uno de interés público haya tenido que concretarse la alteración de las cifras; es decir, se exige la efectiva lesión al valor o bien jurídico en juego. Incluso se ha manifestado que de apoyar la tesis que sostiene la existencia de un interés público en lo revelado por Barrón, muchos se declararían delincuentes de crímenes que juraron alguna vez perpetrar, en medio de un arranque de cólera[3]. En este punto es donde se produce una terrible confusión: la exigencia del daño efectivo de un valor jurídicamente relevante. Tal vez esto se rebata fácilmente con un ejemplo, pero antes es preciso recordar –en un nivel teórico- que si bien los principales casos de excepción a la difusión de información privada se han dado en los contextos de actos considerados como delitos, el Derecho Penal no posee el monopolio de lo que es considerado como interés público.

No hay razón para creer que la herramienta más punitiva del Derecho sea la única dueña y protectora de los valores que comprenden el interés público. A quienes hemos estudiado Derecho nos resulta conocida la apelación a esta categoría en otros ámbitos, como el Derecho Administrativo. Tal vez para graficar mejor este punto valga la pena acudir a un ejemplo concreto. Algunos meses atrás aparecieron en los medios de comunicación algunas “denuncias” que dieron cuenta de la relación de cliente-abogada que mantuvieron el Sr. César Cataño y Lourdes Flores Nano, al momento que hicieron público el monto cobrado por la referida candidata al sillón municipal. Dicha relación, no reducida simplemente a categorías jurídicas, incluía el asesoramiento  legal en la compra de autos usados y hasta el hecho de ocupar un cargo en el directorio de la empresa del Sr. Cataño: a todas luces una relación de socios, y como tal una relación personal. Lo que demuestra este caso es que no es requisito para difundir información privada, el hecho de dar cuenta de actos delictivos.

Que Barrón no haya ejecutado lo que le propuso a Lourdes no resulta en lo más mínimo relevante, dado que nadie está sosteniendo que se le deba iniciar algún proceso penal. Contar con esta información ayuda a los electores a conocer mejor los límites a los que se sujetarían algunos asesores de la candidata del PPC, convirtiéndose en un elemento de juicio importante. Este elemento reposa sobre un tema que no es privado, y he aquí el detalle. Si Lourdes y Barrón hubieran estado conversando sobre cualquier otro tema que incluso a muchos les pudiera parecer inmoral –acá podría aparecer el peligro de la tiranía de las mayorías-, la difusión no se hubiera podido justificar. El contexto era privado, y de eso no hay duda, pero el contenido de su conversación y el impacto de ese contenido sobre el análisis político que el elector puede realizar gracias a conocerlo, es a todas luces de interés público pues se refiere a la forma en la que un importante asesor de la candidata a la Alcaldía entiende el proceso democrático. La libertad de expresión, justificada en esta concreta razón de interés público, contribuye de esta forma no con la autorrelización  individual, sino más bien con la preservación de la democracia y del derecho de un pueblo, en tanto pueblo, a decidir qué tipo de alcaldesa municipal y con qué clase de equipo desea que los gobierne[4].

* Bachiller en Derecho. Adjunto de Docencia del Seminario de Teoría del Derecho, PUCP.

** La foto ha sido tomada de la galería de Jara en Flickr


[1] MORALES GODO, Juan. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Editorial Grijley, Lima 1995.

[2] EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Libertades de Expresión e información, intimidad personal y autodeterminación informativa: contenido, alcances y conflictos. Tesis para optar por el Grado de Magíster. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004.

[3] GARRIDO-LECCA PALACIOS, Mijael. Travesuras de la niña mala.  En: Enfoque Derecho, 19 de setiembre de 2010. http://www.enfoquederecho.com/?q=node/461/ (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

[4] Esta frase hace clara alusión a lo sostenido por: FISS, Owen. Libertad de Expresión y Estructura Social. México D.F.: Editorial Fontamara, 2004. p.23.

19 Responses to Una propuesta indecente: Lourdes, Barrón y el interés público

  1. Estimado Sr.
    La decisión acerca de la publicación de CUALQUIER material debe recaer UNICAMENTE en el medio de prensa. Esa es la única forma de proteger la libertad de la búsqueda de información y de publicación de dicha información.
    Pretender que la prensa primero recurra a un Juez para que autorice la publicación de un material, aún cuando provenga de canales ilícitos es pura y simple dictadura; por cuanto más de una vez en la historia de los países, los jueces están subordinados al poder y nunca autorizarían publicar algo que en algún modo incomode a sus mandanteslos. Esto es así desde que se creó el mundo. La prensa es y debe mantenerse LIBRE, pese a que algunas veces también se ha subordinado al poder; pero siempre habrá periodistas decentes que actúen de acuerdo a su conciencia y a su deber.
    Esto no quita la resposabilidad ulterior, en caso que la persona afectada por la intromisión a su privacidad obtenga una sentencia favorable.
    TODO, absolutamente todo tiene interés periodístico dentro de un determinado contexto y eso lo determina el medio de prensa, no los jueces.
    Atentamente

    Alonso Sarmiento

  2. Edward Dyer dice:

    Estimado Alonso, muchas gracias por sus comentarios. Respecto al primer punto, creo que coincidimos totalmente. Yo también defiendo la idea de que quien debe decidir qué cosas se hacen públicas son los medios de comunicación. Esto sin perjuicio de las responsabilidades que ello pudiera acarrear. En ningún momento sugerí que los jueces se conviertan el filtro de la libertad de expresión.

    Discrepo totalmente respecto a que todo, absolutamente todo, sea susceptible de ser de interés público dado un contexto determinado. Debo reconocer que esta última referencia de: “dado el contexto”, convierte a su enunciado en uno un tanto flexible y podría pasar que -en efecto- el contexto convierta temas normalmente privados, en temas de interés público. Sin embargo me permitiré defender la idea o, mejor dicho, el rechazo respecto a una posible “relativización” del contenido del “interés público”.

    Insisto en que es algo que debe ser justificado de manera racional, bajo los criterios que expuse en mi texto; y que la sola “sed” de curiosidad sobre cualquier tema no justifica la difusión de esferas privadas. Los personajes públicos no dejan, en ningún momento, de ser personas con derechos y libertades dignas de protección, dentro de las cuales se encuentra su derecho a la intimidad.

    Saludos.

  3. Antonio dice:

    El análisis es equivocado.
    En un Estado de Derecho existen una serie de libertades reconocidas por las leyes. El derecho a la intimidad es una de ellas que se encuentra protegida por una serie de normas y como núcleo duro de este derecho el secreto a las comunicaciones personales. Si bien el derecho a la intimidad tiene una serie de excepciones, el derecho al secreto de las comunicaciones admite solo una: por mandato motivado del Juez. Las leyes peruanas no admiten ninguna otra excepción.
    El contenido de una comunicación no puede definir la necesidad de su publicación, sino el contexto en que ésta se produce. Poner en manos de un periodista, el que fuera, la decisión de decidir sobre qué material es socialmente relevante, al mismo tiempo que le genera audiencia o paga por adquirirlo, vacía absolutamente de contenido este Derecho. De allí a legalizar el chuponeo por parte de una casta especializada llamada prensa existe sólo un paso.
    Nadie en este país tenía derecho, de acuerdo a las normas peruanas, a saber de la conversación de Lourdes y de Barrón. No sólo de su contenido, sino incluso de su existencia. Es un derecho absoluto, como por otro lado corresponde de acuerdo con la parte más liberal de nuestra Constitución.
    Tu ejemplo de Cataño no es válido, pues es un requisito para postular a la Alcaldía revelar ingresos y fuentes. Si no se quier revelarlos, no se postula. Forma parte de un ejercicio de libertad. Aquí se chuponea una línea telefónica y a hurtadillas se entrega el contenido de la comunicación a un periodista. Tampoco es correcto el ejemplo de Montesinos. Fue el propio asesor de Fujimori el que se grabó, no lo hizo un tercero, y sus vídeos fueron hechos públicos por decisión de los poderes públicos (poder judicial y Congreso).

  4. Edward Dyer dice:

    Estimado Antonio, muchas gracias por tus comentarios. Al respecto te dejo mis impresiones:

    1. Hablar de el núcleo duro de los derechos fundamentales es basarse en una doctrina interesante pero que a todas luces tiene muchas deficiencias. ¿ Acaso existen partes prescindibles de los derechos fundamentales: “las no pertenecientes al núcleo duro?, ¿cómo se determina el núcleo duro de forma apriorísitca? y concretamente ¿cómo así el secreto de las comunicaciones es el núcleo duro del derecho a la intimidad? Es una tesis interesante y novedosa, lo digo porque este derecho es probablemente el más difícil de conceptualizar, no tienes idea de la rica bibliografía que al respecto hay, sobre todo en Estados Unidos.

    Más allá de estos serios cuestionamientos metodológicos, esta herramienta no es nada útil si tomas en consideración que los derechos o, mejor dicho, el contenido de los derechos va mutando conforme cambia la sociedad. Entonces, ¿puede un ámbito que era núcleo del derecho, dejar de ser núcleo?, sino crees esto entonces hoy mismo podemos determinar el núcleo de todos los derechos fundamentales, lo cual una visión casi platónica de los derechos fundamentales, que pocos teóricos del derecho estarían dispuestos a defender. Terminaríamos abrazando una aproximación idealista y bastante torpe para el análisis jurídico en el contexto comtemporáneo.

    2. Si el contenido de una comunicación no puede definir la necesidad de su publicación, ¿entonces no crees en el interés público como justificación difusión de una esfera privada?, si eso es así entonces partimos de premisas distintas y tu argumento es coherente, el mío también y deberíamos pasar a dar razones para fundamentar estas premisas. Las mías las he expuesto en el artículo, me gustaría leer las tuyas, más allá del supuesto argumento de autoridad de que las leyes peruanas prohíben la difusión de comunicaciones privadas. Aprovecho para comentar la idea de que las leyes peruanas no admiten excepción. Mi artículo es un análisis crítico del tema a partir de un enfoque de la Teoría del Derecho, por lo que las normas positivas son objeto de ese análisis, y punto de referencia, nunca un obstáculo.

    3. Sólo para desarrollar bien el tema y para que no se malinterprete mi postura, debo aclarar algo. Estoy completamente a favor de que se procese a las personas que intervienen comunicaciones, no pretendo promover espacios para legitimar esas prácticas. Y aunque la Constitución establezca que sólo el Juez puede ordenar la interceptación de las comunicaciones, el supuesto ante el que nos encontramos es un supuesto límite y que justamente abre el debate para analizar qué respuesta se le da al hecho de difundir una noticia de interés público obtenida de forma ilegal. Si tu respuesta es leer al pie de la letra el artículo dos, inciso 10, la respeto, me parece entendible, pero no la comparto. Ante nuevos supuestos cabe esgrimir razones que hagan plausible la realización de los valores constitucionales bajo una interpretación no-literal de la Constitución.

    4. Sobre la crítica a mis ejemplos debo decir que no fue un juez el que ordenó que se proyectaran los vladivideos en canal N, no han pasado muchos años como para olvidarlo. Sobre el caso de Loures, lo que se les pide a los candidatos es una declaración jurada, no una lista con el nombre de sus empleadores o sus clientes, no confundirse. Pero por si crees que no hay más ejemplos puedo citarte la difusión de los ingresos de Nadine Heredia y sus supuestos vínculos con Chávez, en ese caso no había ninguna norma que le exigiera revelar sus ingresos públicamen y ella no era ni funcionaria pública ni candidata a nada público, pero aún así se difundieron sendos reportajes al respecto.

  5. Joshua Barten dice:

    Buenas,

    Si bien coincido en que la información del audio extraído recae en la categoría de interés público, este solo es una consecuencia de una obtención ilegal del mismo. Más allá de la ilegalidad del hecho, lo que prima es el orden de las cosas, ya que primero se conmetió la extracción y la información obtenida fue algo secundario. Esto hace que el hecho de que la información sea de interés público o no pierde total validez, ya que el objetivo de la extracción no era el de extraer esa información a menos que se tuviera una declaración de alguno de los involucrados o algún allegado que confirme el hecho que en esa conversación se trataría un tema de interés público.

    A lo que quiero llegar es que ya que se desconocía la información que se iba a extraer, todo candidato a un cargo público debería ser chuponeado, puesto que cualquier información extraída podría ser de interés público. Extendiendo aún más el asunto, todo ciudadano debería ser chuponeado, puesto que cualquiera tiene la misma probabilidad de planear un atentado, cosa que claramente sería de interés público.
    Por lo tanto, el derecho a la privacidad cesaría de existir ya que toda persona podría estar teniendo una conversación cuyo contenido sea de interés público.

    Es por esto que cuando se decide “chuponear” legalmente a alguien, se necesita una aprobación judicial la cual necesita una justificación válida que contenga información previa con respecto a lo que podría ser revelado durante la conversación a ser intervenida.

    pd: perdón por el mensaje anterior, se envió sin querer (de ser posible, removerlo)

  6. Edward Dyer dice:

    Joshua, me parece que coincidimos respecto al peligro que se pudiera crear y creo que tal vez, me faltó aclarar algunas cosas. La regla general es que todo chuponeo o intromisión en la correspondencia privada está prohibido y deben aplicarse las consecuencias previstas en la legislación a quienes cometen este acto. Sin embargo, creo que como excepción, no debería sancionarse a quienes difunden el contenido de dicha comunicación privada si en efecto, existe un interés público de por medio.

    Acá me podrán criticar diciendo que estoy creando los incentivos para que el chuponeo se perpetúe, ya que no castigo la difusión. El tema es que incluso en esos casos, los que cometieron la intromisión deberían ser sancionados, si se prueba que fue una intromisión sin el consentimiento de las partes involucradas -valga la redundancia-. Acepto que una mejor y más eficaz regla sería la de establecer el castigo para quien difunda cualquier contenido privado, sin embargo esa salida deja fuera de lugar las consecuencias positivas que traería la difusión de material que coloque en una mejor posición a la sociedad en su conjunto, basada en el interés público.

    Mi propuesta no es la de propiciar la averiguación de información valiosa para la opinión pública a costa de las libertades de los individuos, por lo que no comparto la idea de chuponear a todo el mundo sólo “por si las moscas”. El costo que esto tendría sería demasiado alto en comparación de cualquier posible y remota ventaja que la opinión pública pudiera tener, y aún así, las libertades fundamentales no pueden ser recortadas en nombre de una hipotética utilidad. Mi planteamiento es para el caso concreto en el que ya se produjo la intromisión y contamos con información de valor público, contexto en el cual la regla de sanción a quienes obtuvieron dicha información por medio de la intromisión, se mantiene.

  7. M. dice:

    Conozco al autor de la entrada hace buen tiempo, le hemos visto desfilar por distintas pasarelas jurídicas, incluyendo la última en la intenta incursionar vinculada al derecho de los animales.

    Entiendo que es esta una ventana para ventilar voces discordantes, entiendo que Edward nos quiere vender gato por liebre. No estoy de acuerdo.

    Edward nos dice “La regla general es que todo chuponeo o intromisión en la esfera privada está prohibida y deben aplicarse las consecuencias previstas en la legislación a quienes cometen este acto”. Bien, no veo nada nuevo, pero bien!
    “Sin embargo -continua- , creo que como excepción, no debería sancionarse a quienes difunden el contenido de dicha comunicación privada si en efecto, existe un interés público de por medio”.

    Como diría Palma: apareció el peine!

    Cómo podríamos conocer si existe un intéres público sin jugarnos la suerte de lesionar la intimidad de alguien?, no validamos de esta forma dicha clase de intervenciones (generamos la demanda que Bussines Track va a satisfacer)? Bajo este esquema, no hay pierde con el chuponeo o las escuchas, pues sí o sí, por un tema de cálculo probabilístico “algo” va a caer, es sólo cuestión de tiempo. Tenemos políticos, seres humanos de carne y hueso, no santos.

    Conversando con Edward, poníamos por caso que tengamos que develar que alguien padece una seria condición médica (VIH) y que en una escucha se revela su intención de alterar una encuesta. Bajo la lógica expuesta por el autor (el supuesto es que no se puede saber lo uno sin lo otro), se le debe sacar al fresco a dicha persona, por el interés público detrás. Otros más entusiastas, podrían decir que incluso, por el mismo interés público, lo que debería saberse -antes que nada- es la condición médica (tengo derecho a saber si la persona por la que voto tiene cáncer, sida, polio, es pedófilo, etc). Esto sobre la base de lo dicho por Edward: “Contar con esta información (chuponeo) ayuda a los electores a conocer mejor los límites a los que se sujetarían algunos asesores de la candidata del PPC”, bajo ese esquema, tanto más lo dicho (conocer lo otro, también “ayuda” a formar mejor la opinión y el voto).

    El punto, abrir esa puerta, es un invitación peligrosa, en la que, no se han ponderado correctamente los bienes o en los que la ponderación ha sido falsa: Edward le atribuye una intensidad grave, robusta al interés público del asunto (lo de la encuesta), yo estoy convencido que el tema no da para tanto. Temo mucho que bajo la égida de defender la democracia como valor, se lesionen libertades de modo irreparable, de modo tal que el mensaje sea: el fin justifica los medios, y proteger la democracia es la misión a toda costa (entendiendo que las encuestas son “herramientas” fundamentales para dicho propósito).

    M.

    ps.- la comparación con Montesinos es maniquea: no es lo mismo un acto de corrupción abierto (aquí el interés público es intenso, robusto e indubitable) que el ánimo al calor de una conversa privada de querer asesinar a Tongo, pedirle billete a Ollanta o mover las cifras de una encuesta (este interés público me parece menor y débil, por ello, no justifica la intromisión que el autor nos quiere vender con su comparación).

    Otro error argumentativo es ese que dice que tenemos derecho a saber, sobre la base del interés público edward dyer style, lo que el entorno de un candidato quiere, desea o sueña realizar: ” Contar con esta información ayuda a los electores a conocer mejor los límites a los que se sujetarían algunos asesores de la candidata del PPC, convirtiéndose en un elemento de juicio importante”. Al final del día, pasar revista a todos los asesores, con chuponeo de por medio, no me ayudará a formar una mejor elección (defensa de la democracia, dirá el autor) como a lesionar derechos individuales de otros (petardeo de la democracia, diríamos por aquí). Al final del día, creo que estamos frente a la Defensa de Chewbacca- (http://es.wikipedia.org/wiki/Defensa_Chewbacca)

  8. Edward Dyer dice:

    Estimado Martín, acá mis impresiones sobre tus comentarios.

    1. No creo estar vendiendo gato por liebre cuando sostengo que la intromisión en la esfera de la privacidad deberá ser siempre sancionada, incluso si se llega a justificar que el contenido de lo revelado es de interés público. A quien no se sancionaría sería al que difunde dicha información. Si esa regla no es lo suficientemente protectora y a la vez flexible respecto del caso concreto donde se manifiesta un interés público, la verdad no encuentro otra alternativa que pondere de forma proporcional ambos intereses jurídicos (la intimidad y el interés público). Es falso que se incentivaría la conducta de ir a pescar audios, por ver qué cosa de interés público cae; pues, como repito, aún en ese caso no se libra de responsabilidad el agente intruso.

    2. Los ejemplos que pones sobre información de enfermedades son algo confusos. Si tomamos el primer ejemplo: “se revela una conversación donde además de la condición de salud de un individuo se difunden un contenido de interés público del tipo “vamos a alterar las cifras”, entonces la idea sería publicar el extracto de relevancia pública no el de interés privado. Ahora, si quieres forzar el ejemplo y convertir esto en un laboratorio de ejemplos límite, donde no se puedan separar ambos contenidos, no me queda sino ser coherente y establecer mi posición a favor de que se haga pública la información. Sin embargo debo resaltar que justamente, se trata de un caso límite, sobre el cual una crítica generalizada no es sino igual de forzada. Luego vienen los otros ejemplos, más directos, donde sostienes que mi postura avala la difusión de contenidos privados, como la información de enfermedades como el VIH, polio, hepatitis etc. Esta información no es de interés público por dos razones,(i) primero porque no determina la capacidad moral -ligada a la esfera pública- para manejar un cargo público de los candidatos, mientras que en el caso de Barrón definitivamente sí, él está dispuesto a meter mano en el proceso democrático, y (ii) porque además, y aunque a muchos les puede parecer información útil, por temor a que el candidato no se desempeñe con todas sus capacidades físicas en el cargo, lo cierto es que la experiencia histórica de nuestra sociedad nos ha advertido que estas personas se convierten en blanco de serios perjuicios y de exclusión; por lo que revelar esta información los colocaría en una peor situación en nombre de una remota relación “capacidad física idónea” – buen desempeño del cargo público.

    3. El concepto de falsedad en una ponderación es de por sí bastante discutible y entiendo que la intención ha sido decir que no compartes mis justificaciones, me toca entonces volver a respaldarlas. En ningún momento he sostenido que el fin justifica los medios y si le prestas atención a las reglas que propongo -ver punto uno- te darás cuenta de que esto no es así. Yo creo que tienes todo el derecho a decir simplemente y sin argumentos, como en efecto lo has hecho, que el caso de la propuesta de Barrón no es para tanto, que no revela nada relevante y que en todo caso el señor estaba alterado o atravesando la explosión de una lluvia de ideas sin parangón en la historia de las propuestas indecentes. Sin embargo yo defiendo la posibilidad de que cada uno se forme su opinión a partir de un audio cuyo contenido lo considero más que discutible, y no porque se me ocurra. He expuesto los elementos objetivos del caso, no es un mero capricho. Que un asesor del porte de Barrón esté dispuesto a alterar cifras de encuestas, da cuenta del perverso “utilitarismo” que estaría dispuesto a practicar en aras de intereses personales, con tal de llegar a la Alcaldía. Creo que te has confundido, es él quien realmente asume la postura del fin justifica los medios; lo triste ciertamente es lo que está dispuesto a sacrificar.

    4. La comparación no es maniquea querido Martín. El ejemplo sirve para que quede claro que no hay una regla general que prohíba la difusión de conversaciones privadas, nada más. En ningún momento lo comparé con el caso de Lourdes y de Barrón, creo que estás ridiculizando los argumentos. Luego asumes la postura que también recogen en un artículo -citado en el post- de Enfoque, según la cual pues todos seríamos culpables de intento de homicidio si se revelan nuestras conversaciones privadas. Primero y aunque ya lo dije en los puntos uno y dos, no estoy de acuerdo con permitir chupones just in case. Y respecto a este caso, nadie, absolutamente nadie, podría argumento que el señor Barrón estaba fuera de sí, o bajo una fuerte carga emocional, como es claro que sí lo estaba Lourdes. A todo esto, ¿has logrado escuchar el audio?

    5. Sobre tu último punto sólo diré que adolece básicamente de lo que adolece toda tu crítica, que es el hecho de partir del supuesto de que mi propuesta es la incentivar el chuponeo para ver qué se encuentra de interés público en el camino. Nuevamente, sugiero remitirse al punto uno. Lo que me sorprende es que llames a esto un error argumentativo, cuando el efecto negativo se encontraría en las consecuencias prácticas que mis premisas traerían, y no en los defectos internos de mi argumentación. Me explico, decir que es de interés público conocer la opinión de Barrón, no puede ser errado, a un nivel argumentativo, si su justificación es que esto nos llevaría a chuponear a todos los partidos. Tu explicación ciertamente sí es un craso error argumentativo.

    Saludos hermano,

    Edward Dyer.

  9. M. dice:

    1.- es gato por liebre orque la salida que propones no permite , ni se ocupa , de identficar o ponderar al infractor, pues para ti, infractor es sólo quien chuponea y no quien difunde, sin escatimar que al único a quien le puedes poner el guante es a este. Entonces, creo que sigues vendiendo gato: ir de pesca funciona contigo.
    2.1.- Lo de las enfermedades lo conversamos en la maestría, con Bruno más , e ibas por el lado de reafirmarte, sin ambages. Aquí, me parece, le has querido poner un poco de maquillaje al asunto (por lo del laboratorio y etc.).
    2.2.- Los derivados, buscan que seas consecuente con tu planteo y veas lo peligroso e injusto que podría ser tu afán de proteger la democracia (en los términos en que lo entiendes), entonces, sobre i) qué ocurre cuando el candidato tiene VIH y se escucha, te enteras, que ese candidato viene contagiando con entusiasmo (a menores) dicho virus?, en ese caso, hay que revelar la información?, tiene relevancia para fijar la “capacidad moral” del actor?, ahora, confundes una encuesta (débil interés público) con manipular “el proceso democrático” (otro gato!); sobre ii) vale, you got a point!
    3.- Bajo tu premisa, podríamos ir de pesca de “Barrones”, pues claro, tu defiendes el derecho de todos a escuchar las conversas privadas de los demás (por ej. de todos los asesores). Para ti, el derecho a formarse una opinión, de cara a una encuesta, habilita NO a chuponear, pero sí a difundir el chuponeo (?).
    4.- La comparación era para poner distinguir intensidades del interés público (la puerta por la que quieres meter el gato a la casa). De otro lado, dices NO al chuponeo y que se cuiden los chuponeadores, pero dices: al que difunde, si hay interés público, no le pasa nada, hmmm. Lo otro, entonces, yo, el chuponeado tengo la carga de probar por qué diablos dije lo que dije?, hmmm.
    5.- Tu apuesta es permisiva con el chuponeo, me parece, a partir de lo que con entusiasmo defiendes.
    Y repito, mi craso error argumentativo: “Al final del día, pasar revista a todos los asesores, con chuponeo de por medio, no me ayudará a formar una mejor elección (defensa de la democracia, dirá el autor) como a lesionar derechos individuales de otros (petardeo de la democracia, diríamos por aquí). Al final del día, creo que estamos frente a la Defensa de Chewbacca- (http://es.wikipedia.org/wiki/Defensa_Chewbacca)”
    Saludos, papi, entiendo que aun vienes bajo los estragos de tu cumple, por eso, con alegría, te permitimos todo,
    M.

    ps.- “Pero damas y caballeros de este supuesto jurado, tengo algo que quiero que consideren: Damas y caballeros esto (apuntando a un dibujo deChewbacca) es Chewbacca. Chewbacca es un wookiee del planeta Kashyyyk, pero Chewbacca vive en el planeta Endor. Ahora, piensen acerca de esto. ¡ESO NO TIENE SENTIDO! ¿Por qué un wookiee -un wookiee de dos metros y medio de altura – quiere vivir en Endor con un grupo de ewoks de 60 centímetros? ¡Eso no tiene sentido!
    Y lo que es más importante, ¿Se han preguntado ustedes, que relación tiene esto con este caso? Nada. Damas y caballeros, ¡No tiene nada que ver con este caso! ¡Esto no tiene sentido!”

  10. Pingback: Libertad de expresión y la delgada línea roja que nos separa, nos aleja inevitablemente de ella « Blog de la Facultad de Derecho

  11. M. dice:

    eh, Edward, aquí mismo, Heber responde tb. https://blogcristalroto.wordpress.com/2010/09/26/libertad-de-expresion-y-la-delgada-linea-roja-que-nos-separa-nos-aleja-inevitablemente-de-ella/#more-356 (otro que también fue de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público)-

    fuerza!
    M.

  12. Edward Dyer dice:

    Estimado Martín, recomiendo volver a leer con atención los comentarios que te puse anteriormente. Cualquier idea que pueda poner ahora para rebatir tus comentarios están muy bien expuestas en él. Seré tajante con una sola idea: no soy permisivo con quienes se entrometen en la esfera privada de las personas. Y considero exagerado y poco serio, acusar mis ideas de promover el chuponeo de forma indirecta. Me parece, con todo el respeto, que no logras ver el punto: quien realiza una intromisión “siempre” será sancionado. Que el que lo difunda no lo sea, no es una contradicción, sino la respuesta lógica si partimos de la premisa que existe una excepción a las esferas privadas: la del interés público.

    Tú sostienes lo contrario, y me parece bastante coherente, pero igual de discutible, pues hay información que coloca en mejor posición a la sociedad y contribuye con la democracia. Tu propuesta, una garantía absoluta de las esferas privadas, es algo novedoso, ningún teórico del derecho ni constitucionalista se ha atrevido a sostenerlo. Espero puedas fundamentarla muy bien promover un debate serio y fresco, y quizá incluso lograr algunos adeptos a tu postura.

    Saludos.

    Edward.

  13. M. dice:

    Edward, te agradezco, en verdad, estaba todo claro desde el inicio. Perdona, pues no sé en qué pensaba al comentar, estoy seguro que debí leer el post antes de animarme a comentar. Sin duda, una respuesta llena de argumentación jurídica-

    Te pido, en honor a tu grandeza, que me digas si, bajo tu apuesta, escuchamos o no a todos los asesores que se quieran pasar de listos (ver mi comment anterior).
    Lo otro, yo sostengo que existe grados, intensidades de interés público, para ti, todo al por mayor (absolutos, como dices). Yo sostengo que tu abres puertas de alto peligro, tu dices que eso es lógico. Yo digo que tu argumento de la democracia es contrafáctico (y lo sabes!).
    Finalmente, mi querido amigo, yo expongo algunas ideas humildes, tu, insiste con frenesí en la defensa de chewbacca.
    besho, abrasho,
    M.

  14. Edward Dyer dice:

    Martín, no considero exagerado decir que tomas mis argumentos demasiado a la ligera. ¿Cómo puedes decir que para mí, el interés público es algo que entiendo al por mayor, algo absoluto?, cuando en mi post he puesto bien claro que se debe determinar caso por caso, y he dicho por qué elementos objetivos lo considero justificado en este caso.

    Por otro lado, estimado Martín, “contrafáctico” no significa contradictorio, sugiero una visita urgente al diccionario, antes de intentar impresionar a algún incauto. El argumento no es contradictorio, desde que una excepción por naturaleza es ir en contra de la regla general bajo alguna razón poderosa. Si crees que mi propuesta de sancionar a todos los que intervienen comunicaciones, aún así exista interés público, genera incentivos perversos, lamento mucho no poder esgrimir más razones para convencerte. Insisto, tu defensa a ultranza de la intimidad es algo noble, pero frente a datos que nos involucran a todos, eres el único que ha propuesto una exclusión del acceso a esa información. No sé si te has dado cuenta, pero no estás defendiendo la postura de: en este caso no hay interés público, sino estás diciendo: “toda difusión de información de interés público de conversaciones privadas -sin consentimiento-, debe ser castigada”. No comparto esa miopía al interés general, me parece bien intencionada, pero muy naiv.

  15. Joshua dice:

    Buenas,

    Retomando un poco, y sin intereses de entrar en debates donde no cuento con los instrumentos necesarios como para estar a la altura, hay un punto importante que me ha llamado la atención, Edward.

    Entiendo que tu postura al respecto es que no se justifica el chuponeo, sin embargo ante realizado el acto y siendo de interés público la información extraída, sí es válido hacer pública tal información no sin antes habiéndose aplicado un castigo para aquel que realiza la intromisión.

    Veo una primera complicación, la cual es que nadie firma la cinta del chuponeo, es algo totalmente anónimo y según tengo entendido, es casi imposible poder determinar la fuente. Ló máximo que podría hacerse es aplicar un castigo a aquel que difunde información extraída de forma ilegal, sin embargo aquel que difunde puede no necesariamente saber que la información fue extraída ilegalmente y que bien podría haber sido una información enviada por alguno de los interlocutores (no estamos discutiendo racionalidad, por lo que sería posible)

    Sin embargo, descartando esta posibilidad y asumiendo que se podría tener total conocimiento sobre la identidad de quien realiza el acto, de aplicársele un castigo, pena, sanción, bastaría para la persona realizar un análisis costo beneficio de infringir la norma y decidir si procede o no procede con la realización del acto ilegal, ya que sabe que la información que se extraiga bien podrá ser publicada y por lo tanto recibirá remuneración, reconocimiento… lo que podría inclinar la balanza de costo beneficio sobre el lado de beneficio, haciendo racional el optar por cometer el acto ilícito.

    No creo que ponerle un precio pueda ser suficiente como para mantener seguro todo aquello que hemos mencionado a lo largo de estas discusiones, los derecho fundamentales.

    un saludo
    Joshua

  16. Me parece que Joshua tiene un punto, Edward. ¿No es hasta cierto punto contradictorio incentivar (aceptar la información) y desincentivar (castigar a quien la obtuvo) el mismo acto? Si la información es de interés público entonces sería coherente con esto premiar a quien la obtuviera porque, en gran medida, le está haciendo un bien a la sociedad. Sin embargo, tu propuesta es, a pesar de aceptar la información, sancionarlo. Creo que lo que se está dejando de lado es que muchas veces es necesario hacer sacrificios hoy para tener beneficios mañana: puede ser que sea un costo no admitir la información, pero con esto (como tú mismo admites al proponer el castigo), desincentivarías que ocurran estos actos dañinos para la sociedad en el futuro de una manera más unívoca y clara.
    Saludos,
    Oscar

  17. Edward Dyer dice:

    Estimados Oscar y Joshua,

    Creo que resaltan un tema que es bastante inusual y por lo tanto controvertido, y es mi propuesta de sancionar -no creo que la sanción penal sea la más idónea- a quienes se entrometen en esferas privadas y distribuyen la información para que un tercero la difunda, sin sancionar a este último. Parecería incluso no coherente.

    El tema es que no pretendo crear un mecanismo de incentivos para “producir” información de interés público cuyo origen sea de esferas privadas, sólo deseo crear unas reglas que permitan la difusión, en el caso de que ya se haya producido esta intromisión, siempre que dicha información sea relevante para la opinión pública y posicione a la sociedad de mejor manera que la que tuviera sin contar con dicha información. En otras palabras, he intentado hacer frente a una situación concreta, que es cómo responder en un escenario donde ya se produjo el daño a la esfera privada pero donde puede que encontremos información de interés público.

    Quisiera que quede claro que estas reglas tratan de desincentivar las intromisiones, lo que quiere decir que si una de las personas que compartía la esfera privada graba estas conversaciones y las cede para que otro las publique, no entraría dentro del supuesto que planteo, si lo que cede y se publica es de interés público.

    Lo que quiero evitar es la intervención de un tercero -privado o público- en conversaciones que les son ajenas, a la vez que deseo hacer de conocimiento público aquella parte de la información que es de relevancia pública. Un análisis que se realiza ex post, y caso por caso. Este hecho implica que en muchos casos estos agentes involucrados se la jugarán; si es que las reglas que sancionan este acto están bien diseñadas y configuran un costo más alto que el beneficio que obtendrían de dicha comercialización de información privada.

    Quedo de sus buenos comentarios y sinceras críticas.

  18. Estimado Edward, más allá de intenciones, es posible medir los efectos de prohibiciones, sanciones, etc, en el comportamiento futuro de las personas. Los economistas han desarrollado toda una teoría de los incentivos que, queriéndolo o no, resulta aplicable a lo que dices.
    Saludos,
    Oscar

  19. Pingback: La difusión de comunicaciones privadas como ilícito

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s

A %d blogueros les gusta esto: