A propósito del referéndum sobre el FONAVI

Por: José Antonio Tirado*

Como era fácil de imaginar, el resultado del referéndum nacional acerca de la aprobación de los mecanismos legales para la devolución del FONAVI obtuvo una votación mayoritaria que obligará, tarde o temprano, a que el Gobierno y el Congreso adopten medidas positivas para atender efectivamente las exigencias subyacentes y que consisten, en mayor o menor medida, en mecanismos de devolución de los aportes efectuados por los trabajadores al FONAVI que no  habrían sido utilizados para los fines para los que fue creado.

Entre los numerosos aspectos legales vinculados al FONAVI que pueden ser materia de análisis, quisiéramos reclamar la atención respecto de uno en particular, que estimamos de especial importancia, no sólo por las implicancias inmediatas sino por tratarse de una conducta repetida en más de una oportunidad: el cambio no justificado de criterio por parte del Tribunal Constitucional; en este caso, respecto de la naturaleza tributaria del FONAVI.

Está fuera de toda discusión el hecho que un órgano jurisdiccional pueda modificar sus criterios interpretativos sobre determinada norma legal. La inevitable evolución de la interpretación jurídica, en general y de la constitucional en particular, es la consecuencia natural de su vinculación con la realidad social respecto de la cual debe aplicarse y, en consecuencia con ello, las valoraciones que se realicen sobre ella, la necesaria revisión y el cuestionamiento de los valores que se propugnan defender, por lo que la actividad jurisdiccional deberá ser permeables a tales cambios.  Esta es una cuestión que, por ejemplo, las corrientes modernas de la teoría de la argumentación jurídica tienen claramente establecida y resuelta en ese sentido.

Lo que no encuentra justificación es el hecho que un cambio en el sentido interpretativo se presente como un simple acto de poder, sin justificación ni fundamentación alguna. Y cuanto mayor es la jerarquía del órgano jurisdiccional que lo realiza, mayor es su responsabilidad por justificar debidamente dicho cambio.

En el caso específico del FONAVI y  la discusión sobre su naturaleza tributaria (lo que, conforme al artículo 32° de la Constitución no hubiera permitido su sometimiento a referéndum) el Tribunal Constitucional cambió su doctrina respecto de su carácter tributario. Lo discutible del caso no es, repetimos, que haya habido un cambio en la doctrina jurisprudencial del Tribunal sino que dicho cambio nunca se justificó ni explicó ante los justiciables. Fue el producto de una decisión que en ningún momento explicitó las razones por las cuales el Tribunal Constitucional dejó de lado la interpretación efectuada anteriormente  en la cual en una sentencia de inconstitucionalidad consideró que el FONAVI poseía naturaleza tributaria (ver Exp. N° 0001-99-AI/TC),  y concluyó que, a la luz de la Constitución de 1993, el Decreto Ley N° 22591 del año 1979 que lo creaba, no tenía naturaleza tributaria y, en consecuencia, procedía someterlo a referéndum.

Este cambio de criterio, efectuado sin motivación suficiente, sin explicar las razones por las cuales dejaba de lado la interpretación asumida anteriormente evitando citar la sentencia cuyos criterios cambia, abrió el camino para la realización del referéndum con los resultados ya conocidos.

En resumen, los ciudadanos y el Gobierno nos encontramos ahora inmersos en el problema sobre cómo determinar la devolución de los aportes del FONAVI sin que sepamos las razones por las cuales el Tribunal Constitucional, cambiando arbitrariamente de criterio, nos ha colocado en esta situación. Lamentablemente, éste no es el único caso en que el Tribunal Constitucional nos impone una determinada conducta sin que sepamos las razones para ello.

La sentencia 3283-2007-PA/TC, en la cual se produjo este cambio de criterio, contó con el voto discrepante de los magistrados Landa Arroyo y Mesía Ramírez.

* José Antonio Tirado Barrera es asociado de Estudio Grau desde 2010. Se especializa en Derecho Administrativo y Derecho Constitucional.Antes de incorporarse al Estudio Grau se desempeñó como Gerente Legal de la Universidad del Pacífico (2008 – 2010).

One Response to A propósito del referéndum sobre el FONAVI

  1. Sebastián dice:

    Sin embargo, ya se realizó el referéndum. Cabe resaltar que 1/3 de los votantes dijo que no, lo cual es bastante. Lamentablemente no tengo mucho que decir acerca de la conducta del TC; no obstante,sería interesante una segunda parte donde se analicen los costos y las consecuencias del resultado.

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