Aciertos y errores del precedente de observancia obligatoria aprobado por la Resolución Nº 3134/2010/SC1-INDECOPI

Por: César Ochoa Cardich, Abogado especialista en Derecho Constitucional Económico. Ex Presidente de la Comisión de Represión de la Competencia  Desleal del Indecopi.

Con relación al caso denunciado es jurídicamente correcta la Resolución Nº 3134-2010/SC1-INDECOPI, que confirma la Resolución Nº 157-2009/CCD-INDECOPI,  que declaró fundada la denuncia contra la Universidad Nacional del Altiplano – Puno. La razón es manifiesta al extremo en este caso. Es obvio   que la venta de pollos a la brasa no guarda relación con las actividades empresariales compatibles con las finalidades educativas y de investigación que la Ley Nº 27333, Ley Universitaria, habilita expresamente a las universidades.

Sobre la utilidad del análisis costo-beneficio con relación a la iniciativa empresarial pública como cuestión previa, es exacta la afirmación del párrafo 25 de la Resolución  Nº 3134-2010/SC1-INDECOP: “Las empresas e instituciones públicas persiguen el cumplimiento de políticas gubernamentales y suelen tener incentivos que no son acordes con la obtención de mayor rentabilidad”. En el Perú, incluso estuvo reconocido legalmente. Así, el artículo 62 de la Ley Nº 24948, Ley de la actividad empresarial del Estado, preveía que las empresas del Estado no operaban solo por criterios de rentabilidad económica sino también de una denominada rentabilidad social. La mencionada disposición establecía que por decisión del Gobierno el precio del bien o servicio producido por estas empresas podía llegar a niveles por debajo de un costo razonable de producción. En estos casos las empresas públicas gozaban de transferencias o subsidios para cubrir los déficits.

Con relación al precedente establecido por la Sala de Defensa de la Competencia en la Resolución Nº 3134-2010-SC1-INDECOPI, éste es correcto en lo concerniente a la competencia del Indecopi  para analizar si la conducta cuestionada que desarrolla el Estado implica el ejercicio de actividad empresarial. A nuestro juicio, si la actividad desarrollada es de tipo empresarial, entonces el Indecopi solo es competente para verificar si la iniciativa pública se encuentra autorizada por ley expresa.

Pero la revisión y control jurídico de los requisitos de fondo, como el carácter subsidiario de la iniciativa pública y los fines de alto interés público o la manifiesta conveniencia nacional de la actividad empresarial del Estado, declarados en la ley, conforme al artículo 60 de la Constitución,  no son materias de competencia del Indecopi, por corresponder a juicios de valoración política del Congreso y del Poder Ejecutivo, por ejemplo, sobre la insuficiencia de la iniciativa privada para atender necesidades sociales en ciertas zonas del país. Asimismo, el Indecopi no es competente para ejercer un control jurídico para “comprobar que la ley que autoriza la actividad señala la razón de interés público o conveniencia nacional que sustentó su aprobación”. Sobre estos aspectos, discrepamos del precedente establecido por la Sala de Defensa de la Competencia. A nuestro juicio, el precedente trastoca gravemente el ordenamiento constitucional y legal que conforma el Orden Público Económico.

Aun cuando la apreciación política sobre la insuficiencia de la iniciativa privada es la que prevalece en un Estado Constitucional, el análisis costo beneficio es una herramienta complementaria mediante la cual el Estado puede valorar si debe desarrollar o no  actividad empresarial de manera similar cuando decide emprender un proyecto de inversión. De manera similar, siguiendo a los economistas se podría plantear las mediante un procedimiento  transparente las siguientes preguntas para valorar  si se debe o no desarrollar iniciativa empresarial pública:

  • ¿Quiénes están a favor o en contra, neutros, respecto a la empresa pública?¿A quiénes afecta positiva o negativamente la empresa pública?
  • ¿Cuál es el impacto neto de la empresa pública para la sociedad?
  • ¿Son mayores los beneficios que los costos?
  • ¿En qué plazos podrán apreciarse dichos costos y beneficios?

Finalmente, debemos enfatizar que el artículo 58 de la Constitución establece que: “el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. En suma, en está áreas, las exigencias de satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos por la Constitución  modulan la aplicación de medidas de privatización.

 

2 Responses to Aciertos y errores del precedente de observancia obligatoria aprobado por la Resolución Nº 3134/2010/SC1-INDECOPI

  1. Alonso Sarmiento LLamosas dice:

    Estimados señores.
    Opino que la Resolución de INDECOPI no ha analizado si la venta de pollos a la brasa realizada por la Universidad de Puno afectaba o presentaba un peligro o posibilidad real de afectación al mercado; teniendo en cuenta que hay más afectación al mercado con la venta informal de alimentos que abunda en todas partes y sobre la cual no se pronuncia la Comisión. Considero que el análisis resulta incompleto y sesgado si únicamente se limita a satisfacer la expectativa del denunciante y no el interés público.
    Atentamente
    Alonso Sarmiento

  2. Omar Alvarado dice:

    Me preocupa en particular que el doctor Ochoa indique que la determinación del carácter subsidiario de la intervención empresarial no puede ser medido por el INDECOPI, pues la subsidiariedad “es algo que corresponde a los juicios de valoración política que realice el Congreso y el Poder Ejecutivo”.

    La subsidiariedad es un principio ue permite la intervención empresarial excepcional del Estado en el escenario que no exista oferta privada o esta sea insuficiente. Ese es el núcleo del concepto y eso es precisamente lo que hay que evaluar. Esta condición por supuesto que puede ser medida y en el precedente se explica muy claramente: hay que determinar el mercado relevante y ver si es que en el operan suficientes ofertantes como para cubrir la demanda.

    Si se omitiera este análisis, como sugiere el profesor Ochoa, la cláusula de subsidiariedad sería un saludo a la bandera: finalmente, basta que el Congreso o, lo que es peor aún, el burócrata de turno que se encuentre en el Poder Ejecutivo, declaren subsidiaria la actividad para que esta adquiera tal naturaleza. Bajo esa premisa, si al Congreso se le ocurre dar una ley que declare subsidiaria la venta de sánguches de pollo en las playas, INDECOPI no puede entrar.

    Librar del análisis de subsidiariedad por la sola declaración lírica de nuestros congresistas o burócratas, es dar carta libre para los populismos, para la corrupción y para otros tantos males.

    La aplicación del principio de subsidiariedad no es un capricho propio de las corrientes del AED. Es una obligación del texto constitucional que existe para evitar que el Estado destine nuestros tributos -sí, nuestra plata- a satisfacer necesidades que bien pueden ser cubiertas por el Estado. Porque es bueno que alguien se encargue de recordarle al Estado que es mejor hacer una carretera y no vender sánguche de pollo.

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