El test de subsidiariedad del INDECOPI [comentario al precedente de observancia obligatoria]

Por: Oscar Súmar, Profesor de Economía y Derecho, Universidad del Pacífico

Hace unas semanas, la Sala de Defensa de la Competencia 1 del INDECOPI ha emitido un precedente de observancia obligatoria en el que señala unos pasos a considerar al declarar una actividad empresarial estatal como violatoria del deber de subsidiariedad o no. Para establecer esto, la Sala ha considerado tres requisitos [pasos]*.

Pese a que existen muchos aspectos que merecen ser comentados en esta Resolución [por ejemplo, el estándar de prueba exigido], solo enfocaremos nuestra atención en tres: i) el análisis de subsidiariedad del INDECOPI es muy estrecho, ya que no considera que la actividad empresarial del Estado es un método alternativo a la regulación económica clásica; ii) una actividad asistencial pero con tarifas diferenciadas para los que sí pueden pagar, debería seguir siendo considerada asistencial [este cuestionamiento proviene de un caso similar, anterior, que ha servido de fundamento para el precedente] y, iii) el análisis pierde de vista que existen circunstancias que van más allá de lo económico [eficiencia, redistribución o problemas relacionados a la oferta] que pueden justificar la intervención del Estado en la Economía.

En relación a lo primero, la subsidiariedad no depende solo de si hay competencia o no en el mercado. No se debería medir solo en relación a las empresas privadas y su capacidad para proveer el mismo servicio o bien; sino que debería medirse en relación a las otras posibilidades de actuación del Estado. Puede ser que haya problemas de competencia, pero, ¿es necesaria la actividad empresarial del Estado? Creemos que la medida correcta del análisis que, inclusive, llegaría a declarar más empresas públicas como ilegales, es considerar que la actividad empresarial del Estado es un método de regulación del mercado que no solo compite con la actividad privada, sino con otros métodos de regulación menos gravosos.

Tomemos el ejemplo del agua. Podemos decir que existen graves problemas de competencia en ese sector. Inclusive, siguiendo a un sector mayoritario de la literatura económica, diríamos que hay un monopolio natural. Sin embargo, ¿eso nos lleva a pensar que el Estado debería proveer el servicio a través de una empresa pública? No lo creemos, existen muchas posibilidades, siendo la más saltante la privatización del servicio. De este modo, aun cuando existen justificaciones a la intervención del Estado, la intervención a través de su propia actividad empresarial puede no estar justificada. No existe ningún motivo trascendental para no considerar la evaluación de alternativas menos costosas como parte de la definición de “subsidiariedad”, salvo la definición auto-complaciente de algún dogmático.

En relación al segundo punto: operar una clínica gratuita no es una actividad empresarial, pero ¿lo es si se cobran “tarifas diferenciadas”? ¿Es considerada una actividad asistencial si cobra “por debajo de sus costos”? ¿Cómo saber realmente sus costos si no consideran utilidades y son subsidiadas? Si la actividad está en el limbo entre ser o no asistencial y, de manera inversa, ser o no empresarial -de acuerdo a los estándares del INDECOPI-, puede haber un serio problema al aplicar el segundo paso del test. Si la actividad no es propiamente “asistencial”, pero tampoco está llamada a solucionar problemas de competencia, sucumbiría ante el paso 2, pese a que el interés primordial en dicha empresa es lograr mayor “justicia social”, no solucionar problemas de competencia. La distinción entre actividades empresariales o asistenciales de acuerdo a los fines de la política pública resulta un despropósito y una contradicción con la auto-declarada incompetencia en relación a la evaluación del interés público decretada por el INDECOPI, en el tercer paso del análisis.

Y esto es precisamente lo que ha pasado en un reciente caso resuelto por el INDECOPI, ya citado. La Clínica Cayetano cobraba una tarifa diferenciada a personas con recursos, pero estos pagos eran “reinvertidos” para mejorar la cobertura de los que no podían pagar. Eso parece bastante eficiente como método de asistencia social. Sin embargo, en la medida en que cobraran, fueron sometidos al test. En este caso, solo llegaron hasta el paso 1, porque no existía una ley del Congreso [pese a que sí existía una norma con rango de ley] que los habilitara a cobrar tarifas diferenciadas. Sin embargo, podemos hacer el ejercicio de imaginar qué hubiera pasado si llegaba al paso 2: ¿existen problemas de competencia en el mercado de la salud? En líneas generales no. Existen muchas empresas privadas dando el servicio y no parecen haber costos prohibitivos de acceso a dicho mercado. Por tanto, de acuerdo al INDECOPI, el Estado no podría dar este servicio, salvo que lo hiciera con la etiqueta de “asistencial” [es decir, sin cobrar]. De esta manera, se condena a la empresa pública a ser subsidiada e ineficiente. ¿Por qué no pensar en una empresa pública que cobre pero también de subsidios a los que no tienen recursos?

¿No podríamos desear que una empresa pública, digamos, la Universidad de San Marcos, cobre a los que sí puedan pagar? Una maestría en una universidad pública top en EE.UU. cuesta tanto como una en Harvard, si uno no es americano. La segunda mejor universidad del mundo, americana, es pública. El INDECOPI hubiera declarado ilegal su funcionamiento aplicando el test. Supongamos que ese ejemplo se aplique a otras empresas públicas. ¿Qué ocurría si mañana todas comenzaran con la –buena- práctica de cobrar por sus servicios? Entonces calificarían como “empresariales” y por lo tanto serían sometidas al test del INDECOPI.

En relación al tercer punto: ¿qué ocurre si el fin de la actividad empresarial del Estado no es económico [competencia], ni asistencial? Por ejemplo, podemos pensar en un fin moral. Por ejemplo, la Universidad de Londres, que agrupa a varias de las mejores universidades del mundo [entre ellas la LSE y UCL], se originó por un tema religioso: Oxford y Cambridge solo admitían anglicanos. Si el fin de la actividad no fuera asistencial, ni relacionado a problemas de competencia, pero la actividad sí fuera empresarial, el INDECOPI tendría que aplicar el segundo paso del test, relacionado a problemas de competencia, pese a que sería completamente descabellado hacerlo. Salvo que se diga que, más allá de problemas redistributivos o de eficiencia, una sociedad no puede tener otros intereses válidos –llevándonos con esto a una concepción bastante estrecha e ideologizada de la sociedad-, el INDECOPI debería contemplar que la calificación del “interés nacional” debería ser un paso previo y determinante para el resto del análisis. Si el INDECOPI no se considera suficientemente competente para este tipo de análisis, quizá debería declinar de realizarlo, antes de hacerlo de manera limitada y, quizá como consecuencia de esto, incoherente.

Ahora, se podría decir que estas circunstancias, que van más allá de la eficiencia o redistribución, están incluidas dentro del paso 2, pues la demanda no sería absorbida por cuestiones morales; pero este es un análisis muy limitado. Podría ser que sí exista oferta, pero el Estado tenga un interés particular en promover una determinada actividad o apoyar a un grupo tradicionalmente marginado, aun cuando no se pueda calificar dicha actividad como “asistencial”.

Por todo lo anotado, pese a que es una buena noticia que el INDECOPI vaya a tener un papel más activo en controlar la actividad empresarial del Estado, no podemos dejar de decir que la manera en la que pretende hacerlo tiene muchos problemas. El nuevo test de la Sala no toma en cuenta otros tests que hubieran podido servir como una guía más comprehensiva para el análisis: típicamente, los análisis de costo-beneficio y de cost-effectiveness, aún a sabiendas de los problemas que estos análisis presentan, a su vez.

* “(…). Para ser lícita, la actividad empresarial estatal debe, en primer lugar, contar con una “ley expresa” aprobada por el Congreso de la República que autorice su desarrollo. Asimismo, la ley debe establecer de manera clara y patente que la empresa o entidad estatal se encuentra habilitada para producir, distribuir, desarrollar o intercambiar bienes y servicios en determinada actividad, no admitiéndose autorizaciones tácitas ni interpretaciones analógicas o extensivas de la habilitación.

4. En segundo lugar, se debe analizar si la actividad empresarial cumple con ser subsidiaria, esto es, si satisface las necesidades de un segmento de consumidores ante la inexistencia o insuficiencia de oferta privada real o potencial.

Este análisis requiere delimitar primero el mercado relevante en el cual participa la empresa o entidad estatal, luego de lo cual se evaluará el carácter subsidiario de la actividad empresarial bajo alguno de los tres siguientes escenarios:

(i) Concurren con la empresa o entidad estatal dos o más empresas privadas no vinculadas: En este escenario se presume que las condiciones de competencia son las adecuadas y la oferta privada es suficiente. Por ello, la entidad o empresa estatal denunciada tiene la carga de probar, de un lado, que los privados establecidos no pueden absorber la demanda que liberaría en caso se retire y, de otro lado, que existen altas barreras a la entrada que impiden el ingreso de nuevos proveedores con capacidad de satisfacer la demanda que se liberaría.

(ii) En el mercado relevante participan una empresa privada y una empresa estatal: En este escenario no opera la presunción de oferta privada suficiente, por lo que para concluir que la intervención estatal no es subsidiaria la autoridad –a partir de sus actuaciones de instrucción y las pruebas aportadas por el denunciante– deberá constatar o que la empresa privada cuenta con las condiciones para satisfacer la demanda que eventualmente se libere o que, en caso la oferta establecida no sea suficiente, no existen barreras que limiten la entrada de competidores potenciales.

(iii) Solo participa la empresa o entidad estatal: En este escenario no existe oferta privada, por lo que se evaluará la presencia de barreras a la entrada. Si no existen barreras, lo más probable es que el sector privado no se encuentra interesado en incursionar en dicho mercado, concluyéndose –a diferencia de los dos primeros escenarios– que la empresa estatal cumple un rol subsidiario. En caso se determine que existen barreras a la entrada significativas la participación también será subsidiaria, salvo que se defina que la presencia de la empresa o entidad estatal debe cesar al ser la barrera que desincentiva la entrada de los privados.

Si al realizar el análisis de subsidiariedad se detecta que las barreras a la entrada se encuentran contenidas en instrumentos normativos que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas se encuentra facultada a remover, la autoridad deberá remitir los actuados a la referida Comisión para que analice la pertinencia de iniciar un procedimiento de oficio por imposición de presuntas barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad. Si la barrera que impide el acceso al mercado se encuentra contemplada en una disposición que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas no se encuentra facultada a analizar, la función que debe asumir la autoridad consiste en ejercer la “abogacía de la competencia” o “promoción de la competencia”, conforme al artículo 25 literal g) del Decreto Legislativo 1044.

Los diversos factores a evaluar y pasos a seguir en el análisis de subsidiariedad se encuentran detallados en el cuadro que figura como Anexo 1, el cual forma parte integrante de este precedente de observancia obligatoria.

5. Como tercer requisito, la actividad empresarial del Estado debe cumplir un objetivo de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La autoridad de competencia no puede discutir si la actividad empresarial satisface un objetivo de tal naturaleza. En tal sentido, se limitará a comprobar que la ley que autoriza la actividad señala la razón de interés público o conveniencia nacional que sustentó su aprobación. Solo si la ley no precisa la justificación se incumplirá este requisito”.

2 Responses to El test de subsidiariedad del INDECOPI [comentario al precedente de observancia obligatoria]

  1. Crosbby Buleje dice:

    Me parece que, en relación con lo primero, hay un error de comprensión del test. Cuando se analizan las posibilidades de competencia, lo que se analiza es la posibilidad de que sea el sector privado quien brinde el servicio. En el ejemplo del agua, si hay posibilidades de que el servicio lo preste el agente privado (bajo una concesión por ejemplo) entonces no pasaría el primer nivel de subsidiariedad puesto que si puede ser brindado por un privado.

  2. Si esa es la interpretación correcta del test entonces no deberían cerrar solo la pollería, sino también la universidad misma, todos los colegios públicos y la empresa de agua, como usted mismo menciona, entre miles de otras… Salvo que desde Indecopi se quiera plantear una visión ultraliberal de la economía peruana -que podríamos hasta aplaudir en términos académicos pero que no tiene mucho asidero en la realidad política y social del país- entonces debe haber algo malo con el test o su interpretación…

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s

A %d blogueros les gusta esto: