El test de subsidariedad del Indecopi [segunda parte]

Por: Óscar Súmar, Profesor de la Facultad de Derecho de la UP

En mi artículo anterior dije que uno de los principales problemas de la resolución del Indecopi en la que establece un test de subsidariedad para medir la validez de la actividad empresarial del Estado es no considerar que la “nacionalización” es solo una alternativa a la regulación. Mi intención era poner en evidencia que, como tal, la actividad estatal no solo compite con la actividad privada, sino con otros métodos de regulación menos gravosos. Sin embargo, algunos comentarios de amigos me han hecho notar que la idea no fue planteada de manera clara. Intentaré entonces plantearla de mejor manera:

Un poco de contexto puede ser útil: si se revisa el Capítulo 8 del influyente libro del ex profesor de regulación de Harvard y ahora Justice Stephen Breyer, considerado la “biblia” en reforma de la regulación, “Regulation and its Reform“, titulado “Alternatives to Clasical Regulation” se puede leer lo siguiente:

“Estas alternativas algunas veces se considerarán adecuados sustitutos a la regulación clásica; a veces, al ser aplicadas a casos particulares, se considerarán suplementarias a la regulación, permitiendo la relajación de algunas de sus normas más estrictas. (…). La primera alternativa -normas de libre competencia- significa típicamente la ausencia de regulación. Las siguientes cinco alternativas -deberes de revelar información, tributos, derechos de propiedad, derechos de discapacitados y negociación- pueden ser entendidas en términos generales como maneras menos restrictivas de lograr los objetivos de la regulación. La alternativa final -nacionalización- usualmente involucra una presencia más grande del gobierno que la regulación” [p. 156. Traducción libre, lo resaltado es nuestro].

Y luego prosigue Breyer explicando como esta alternativa habitualmente se usa para lidear con el caso de los monopolios naturales. En el mismo sentido Ogus, bajo el acápite “Intrumentos regulatorios: regulación económica” señala “En Europa, por lo menos hasta hace poco, el método regulatorio más empleado para controlar el poder del monopolio natural ha sido la propiedad pública” [hay una traducción de este artículo en Themis 54].

La idea, entonces, no iba más allá de lo ya conocido: la actividad empresarial estatal directa es una alternativa a la regulación. Eso no quiere decir que sea una buena alternativa. De hecho, al ser más gravosa, debería estar bajo mayor sospecha que la regulación tradicional. Precisamente este es el sustento de mi comentario: la actividad estatal no solo debería competir contra la actividad privada, sino contra métodos menos gravosos de regulación y la desregulación.

En ese sentido, dado que la actividad empresarial del Estado es una alternativa a la regulación, para ser considerada “válida”, no solo debe ser mejor [o más conveniente] que la actividad empresarial privada; sino mejor que los métodos de regulación clásicos, todas las demás alternativas a la regulación económica y la propia desregulación. Es decir, si bien una industria pueda ser anticompetitiva, ese problema se podría solucionar con regulación clásica o con algún otro método alternativo [digamos, impuestos] o podría entenderse que la regulación o cualquiera de sus alternativas puede resultar más costosa para la sociedad que la falla de mercado misma y, por lo tanto, decidirse que la mejor opción es la desregulación.

Puse el ejemplo del agua: si bien existe un monopolio natural, la nacionalización de esa servicio no parece ser la mejor alternativa. El problema con la resolución del Indecopi es que solo la compara con la iniciativa privada. Puede ser que, en efecto, no sea posible la existencia del mercado en ese caso. Sin embargo, podría ser preferible algún otro mecanismo regulatorio, por ejemplo la privatización, sumada a regulación de precios o estándares de calidad o el incentivo para la entrada de privados a través de exoneraciones tributarias. Ese es un tema que se tendría que definir caso a caso. Lo que no se entiende de la resolución del Indecopi es que no extienda el análisis a otras alternativas regulatorias que pueden ser más convenientes que la nacionalización, en un mercado donde la actividad privada [sin regulación] no sería posible.

Ahora bien, una crítica a esta perspectiva puede ser de carácter procedimental: ¿tiene el Indecopi la potestad para realizar esta clase de análisis? Creemos que este tipo de pregunta, sin embargo, solo tiene sentido desde una perspectiva tradicional y dogmática del Derecho. Las instituciones no se dividen sobre la base de sus competencias, todas, legisladores, jueces o administradores, participan en el proceso de creación de normas. La interacción de los poderes resulta en la creación o derogación de normas o políticas públicas. La pregunta, entonces, no es si el Indecopi puede, sino si es conveniente o no que lo haga. En este breve artículo he intentado demostrar que, de no hacerlo, su análisis sería incompleto y superficial, por lo que considero conveniente que ensanche su análisis para incorporar el punto de otras alternativas a la regulación. Como ya mencioné en el artículo anterior, además, al hacerlo, tan solo estará utilizando un análisis de costos y beneficios más tradicional, sin intentar inventar la pólvora como ha hecho.

Próximamente me referiré al estándar de prueba exigido por el Indecopi en el precedente.

One Response to El test de subsidariedad del Indecopi [segunda parte]

  1. Martin Vinces dice:

    Bastante claro. Concuerdo con las ideas planteadas.
    Efectivamente INDECOPI hace una lectura literal de la Constitución. Sin embargo, el principio de subsidiariedad es más amplio que lo señalado en el art. 60 de la Carta y en la Ley que regula la Actividad Empresarial del Estado. Para interpretarlo hay que ir a su esencia, buscar su finalidad. Esto le faltó a la resolución de INDECOPI.

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