Deficiencias a corregir en el tratamiento normativo de la responsabilidad ambiental

Por: Luis Miguel Velarde Saffer, Abogado del estudio Benites, Forno, Ugaz & Ludoweig, Andrade Abogados

Hace poco tiempo fue publicada en el diario El Comercio una noticia sobre la indemnización que la compañía americana CHEVRON deberá pagar, conforme a lo ordenado por un juez ecuatoriano, por los daños que sus actividades han ocasionado a la Amazonía ecuatoriana[1]. En simultáneo a la difusión de dicha noticia se tomó conocimiento que diversas cortes americanas habían adoptado ciertas medidas a efectos de prevenir la aplicación y ejecución de la sentencia antes indicada.

En este artículo no nos pronunciaremos respecto del carácter acertado o no del fallo, ni tampoco acerca de las medidas adoptadas por las cortes americanas. Ello, por lo demás, no nos sería posible por cuanto -entre otras razones- la normativa aplicable al caso antes indicado nos es ajena. En efecto, cada país -en ejercicio de su soberanía- podrá aprobar y hacer valer las normas que sean más acordes a su realidad y a la filosofía propia de su sistema jurídico, no pudiendo una persona -salvo que conozca la realidad jurídica subyacente- involucrarse en la interpretación de las normas. De lo contrario, las conclusiones a las que se arribe serán erradas y habrán partido de interpretaciones descontextualizadas y antojadizas.

Por el contrario, el propósito de este artículo es hacer una breve referencia a las deficiencias del régimen de responsabilidad ambiental instaurado mediante la Ley General del Ambiente, aprobada mediante Ley No. 28611 (en adelante, “LGA”).

Para los efectos de este breve artículo, de dicho dispositivo vale la pena resaltar que:

1)           Se define al daño ambiental como todo menoscabo material que sufre el ambiente o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.

2)            El concepto de daño resarcible ha sido ampliado, siendo materia de indemnización, entre otros, el daño potencial.

Vale la pena hacer 2 breves reflexiones sobre las notas señaladas.

Respecto de 1), debemos indicar que una de las exigencias esenciales para que se configure un supuesto de responsabilidad civil extracontractual y surja así la obligación de indemnizar, es la antijuridicidad. Tal exigencia se ve reflejada en el inciso 1 del artículo 1971 del Código Civil, donde el legislador ha dispuesto expresamente que no habrá responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho. Como ha señalado doctrina nacional, debe quedar claro que el supuesto antedicho constituye uno de aquellos casos donde no existe antijuridicidad[2] y no uno de exoneración de responsabilidad o exoneración del deber de indemnizar, casos que -como se intuirá- suponen la preexistencia de hechos antijurídicos.

En cuanto a 2), el resarcimiento de daños “potenciales” deja de lado las exigencias básicas del daño resarcible y, entre ellas, aquella relativa a la certeza del daño. Tales exigencias vienen dadas para garantizar que un daño sólo será resarcible cuando no exista duda acerca de su existencia.

A pesar de la racionalidad y coherencia de las razones que sustentaron la promulgación de normas específicas para proteger el medio ambiente (entre ellas, la LGA)[3], creemos que se han perdido de vista cuestiones muy relevantes que terminan generando mayores perjuicios que beneficios al sistema. A continuación algunos comentarios al respecto:

  • Sobre la base del principio contaminador-pagador, resulta que -a pesar de que una compañía pueda cumplir con las diversas exigencias contenidas en la autorización que le fue conferida- igual puede ser hecha responsable. ¿Es esto lógico? ¿Cuáles son los efectos de dicha norma? No, no es lógico, porque justamente el titular de la autorización toma como base de acción y, al mismo tiempo, de precaución, los lineamientos establecidos en su autorización. Dicha autorización constituye su guía para actuar dentro y conforme a ley. Una disposición como la comentada genera inseguridad en el titular y, además, le es costosa, por cuanto en adelante -al realizar su análisis costo/beneficio- deberá evaluar el costo que le representa el que cualquier persona -durante un determinado período- pueda demandar el resarcimiento de los daños ambientales ocasionados en cumplimiento de las normas jurídicas.
  • Sin perjuicio de la función compensatoria que pueda cumplir un régimen de responsabilidad civil, debe quedar claro que -a través de aquella- también se generan incentivos para que los agentes del mercado tomen precauciones y actúen diligentemente (función preventiva). Resulta bastante claro que, por la manera como está concebida, la indemnización de “daños autorizados”, esto es, daños causados mediante el ejercicio regular de un derecho, no logra el efecto preventivo deseado.
  • Si se desea proteger de una manera más estricta nuestro medio ambiente, entonces la solución no consiste en crear o ampliar conceptos y dejar puertas abiertas (“demandas por daños potenciales legítimos”); por el contrario, la solución deberá venir dada ex-ante y no ex-post. Ello significa que, si se desea hacer más severo el control, entonces habrá que ser más exigentes al otorgar las autorizaciones correspondientes. Esto, claro está, sin perjuicio de otras medidas que podrían adoptarse. Hay que atacar el problema por donde corresponde.

Para concluir, debo indicar que cualquier actividad humana genera impactos en el medio ambiente. Corresponde a la sociedad decidir cuáles son los daños tolerables, es decir, cuáles son aquellos daños que -por su pequeña magnitud y los beneficios que, en comparación, genera la compañía que los causa- pueden ser aceptados. En términos de ALENZA GARCÍA “es la sociedad la que decidirá, a la postre, el nivel de riesgos que acepta, así como el objeto y la intensidad de la protección jurídico-ambiental”[4].


[2] PAZOS HAYASHIDA, Javier. Hechos Dañosos Justificados. EN: AAVV. Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas. Lima: Gaceta Jurídica, primera edición, Tomo X, p. 138.

[3] Puede consultarse, sobre el particular, el artículo escrito por WIELAND FERNANDINI, Patrick y VELARDE SAFFER, Luis Miguel. Quien contamina paga… ¿Existen “daños autorizados” a la luz de las reglas de responsabilidad ambiental. Revista Peruana de Derecho de la Empresa 65. 2008, pp. 379 y siguientes.

[4] ALENZA GARCÍA, José Francisco. Manual de Derecho Ambiental. Navarra: Editorial Universidad Pública de Navarra, 2001, p. 52.

* Foto tomada de la galería de Galería de USFWS/Southeast

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