La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas y su “control difuso”

Por: Ronnie Farfán Sousa, Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad del Pacífico. Asociado del Estudio Echecopar

Quizás no sea tan larga la historia de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas – CEB de INDECOPI (antes Comisión de Acceso al Mercado – CAM) pero, sin duda, está llena de idas y vueltas, de vaivenes e indefiniciones. Sobre todo en relación a sus facultades para inaplicar normas de carácter general que contengan barreras burocráticas ilegales o irracionales. En ese sentido, resulta necesario aproximarse a estos antecedentes para dibujar mejor el escenario de este comentario.

 

En un principio, de acuerdo con el Decreto Ley No. 25868, la CAM tenía la facultad, planteada en términos generales, de declarar la ilegalidad de las “medidas administrativas” que constituyeran barreras burocráticas y de ordenar su inaplicación al caso concreto. Sin embargo, posteriormente, el Decreto Legislativo No. 807 modificó el referido Decreto Ley impidiendo que la CAM disponga la inaplicación, en forma directa, de Decretos Supremos o Resoluciones Ministeriales en los casos en que estas normas contuvieran barreras burocráticas.

Luego, en el 2001, con la entrada en vigencia de la Ley No. 27444, se extendía la limitación de las facultades de la CAM al caso de las ordenanzas municipales, señalándose en el artículo 48º de la Ley que cuando la barrera burocrática se encontrara en una ordenanza municipal, debía elevarse un informe al Concejo Municipal para que este dispusiera lo correspondiente, negándose así la posibilidad de que la CAM inaplique la ordenanza al caso concreto.

Más adelante, mediante Ley No. 28032 se modificó el artículo 48º de la Ley No. 27444, disponiéndose que si al vencimiento del plazo de treinta días para que el Consejo de Ministros o el Concejo Municipal emitieran pronunciamiento sobre la barrera burocrática identificada, estos no se habían pronunciado, se entendería fundada la denuncia interpuesta. Se señalaba, además, que en caso la autoridad continuara exigiendo la barrera burocrática, el interesado podría interponer la acción de cumplimiento correspondiente. Si las autoridades resolvían mantener la barrera, INDECOPI podría interponer demanda de acción popular y en caso de normas municipales o regionales de carácter general, la CAM debía remitir lo actuado a la Defensoría del Pueblo a fin de que este pudiera interponer una demanda de inconstitucionalidad contra la norma. Se volvía a negar la facultad de la CAM para inaplicar al caso concreto la norma que pudiera contener una barrera.

Finalmente, en el 2008, mediante Ley No. 28996, se devolvieron a la CAM las facultades para inaplicar en un caso concreto las barreras burocráticas que se encuentren contenidas en decretos supremos, resoluciones ministeriales o normas municipales o regionales de carácter general. Como puede verse, en tan corta vida a la CAM -hoy CEB- le han cambiado el vestido varias veces, buscando empoderarla o debilitarla. Y esto, lo único que deja claro, es que su rol en el funcionamiento del mercado es, cuando menos, importante.

Recientemente, la Ley No. 28996 fue cuestionada en un proceso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (Expediente No. 00014-2009-PI/TC). En este caso, la Municipalidad de Lima afirmaba que esta norma vulneraba la Constitución en la medida que permitía el ejercicio del control difuso por parte de un órgano administrativo y, a su vez, vulneraba la autonomía municipal.

La sentencia del Tribunal Constitucional que resuelve declarar infundada la demanda, hace referencia a algunos puntos de particular interés. En primer lugar, la sentencia se refiere a la posibilidad de que los órganos de la Administración Pública ejerzan el control difuso, para ello hace referencia a su conocida sentencia recaída en el Expediente No. 03741-2004-PA/TC y reitera su posición al respecto. En nuestra opinión, al margen de que, en determinados casos, como excepción, debiera permitirse el ejercicio del control difuso por determinados tribunales administrativos, consideramos que la actual Constitución prohíbe el uso de esta atribución  por los argumentos tantas veces esgrimidos (separación de poderes, competencias expresas en la constitución, zonas reservadas a la jurisdicción, el caos que podría generar la admisibilidad de una tesis que cualquier funcionario público pueda ejercer control difuso, entre otros).

Más interesante, en cambio, resulta el hecho de que el Tribunal plantee el principio de unidad de mercado como eje gravitante de su argumentación para definir que la CEB puede ejercer un “control de legalidad” sobre las ordenanzas municipales o regionales en aras de la coherencia y unificación de las políticas económicas y competitivas que se plantean a nivel nacional. Esta premisa se sustenta en el hecho de que la CEB realiza, en realidad, un control de legalidad y no un “control difuso constitucional”, de modo que evalúa únicamente la compatibilidad que debe existir entre, de un lado, las normas municipales o regionales y, de otro, las normas nacionales en materia de competitividad y regulación de la libertad de empresa.

Por último, resulta también acertado el reconocimiento, en cierto modo, del “rango legal” que ostentan las ordenanzas en nuestro ordenamiento. De este modo, sustentando su posición en la doctrina, el Tribunal advierte que las ordenanzas tienen una fuerza más bien “pasiva” y no “activa”, en la medida que no gozan de la entidad suficiente para modificar otras normas legales de carácter nacional. En ese sentido, deja entrever que el reconocimiento de su “rango legal” viene dado casi casi por razones procesales, a fin de que la vía para su cuestionamiento sea el proceso de inconstitucionalidad.

Estos argumentos resultan particularmente relevantes en la medida que permiten entender que si bien la autonomía municipal resulta fundamental para la concreción de un verdadero Estado descentralizado, lo cierto es que una garantía institucional como esta no puede servir de pretexto para que los gobiernos locales o regionales se aparten de los objetivos comunes, imponiéndose sobre políticas de alcance nacional que terminen atentando contra la propia idea de unidad del Estado.

Desde nuestro punto de vista, resulta acertado que exista un órgano técnico como la CEB, dotado de las facultades suficientes para ordenar la inaplicación de una norma en un caso concreto cuando esta contenga una barrera burocrática. Más aún cuando los cientos de expedientes resueltos por la CEB hasta el día de hoy, le otorgan el crédito de haber liberado de tantos excesos y exigencias innecesarias, cuando no abusivas, a tantos particulares. Sin duda alguna, en un país en el que hace falta todavía mayor competitividad y mejor redistribución, resulta necesario contar con un vigilante empoderado que se encargue de “destrabar” el correcto funcionamiento del mercado.

11 de abril de 2011

 

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