Modificación arancelaria: facultad del ejecutivo (a propósito de la sentencia que analiza la modificación de las partidas arancelarias del cemento)

Por: Vanessa Heller, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico, Maestría en Derecho Europeo y Comercio Internacional en la Universidad de Amsterdam. Ex funcionaria del Viceministerio de Comercio Exterior.

El Tribunal Constitucional (TC) emitió el 28 de enero del 2011 la sentencia del Expediente No. 05688-2009-PA/TC, mediante la cual declara que la reducción arancelaria del 12% al 0% de las subpartidas nacionales referidas al cemento 2523 10 00 00 (cementos sin pulverizar “clinker”)  y 2523 29 00 00 (las demás), contenidas en  el artículo 1 del Decreto Supremo 007-2011-EF no es inconstitucional.

Al respecto, la referida sentencia contradice la sentencia emitida por el referido Tribunal Constitucional en agosto del 2009, lo cual llama la atención debido al corto tiempo y siendo ambos casos a primera vista idénticos.

En efecto, en su sentencia 03116-2009-PA/TC de fecha 10 de agosto 2009, el TC declaró inconstitucional la reducción de la tasa arancelaria del 12% al 0% de las mismas subpartidas.  En dicha ocasión resolvió inaplicar el artículo 2 del Decreto Supremo 158-2007-EF, artículo similar al artículo 1 Decreto Supremo 007-2011-EF, motivo por el cual, en cumplimiento del mandato del TC, el Ministerio de Economía y Finanzas repuso los aranceles.

Sin embargo, no llama la atención que en esta segunda oportunidad el TC haya resuelto lo contrario, más allá de las críticas que sobre el particular se dieron en su primera sentencia, referidas al desconocimiento de las facultades del Poder Ejecutivo contenidas en los artículos 74 y 118 inciso 20[1] de la Constitución, dado que corresponde a este Poder del Estado conducir la política económica del país. Haciendo una análisis jurídico de la reciente sentencia, una diferencia frente al D.S. anterior se encuentra en que en el Decreto Supremo 007-2011-EF, sí se han establecido claramente las razones para  su emisión  referidas a la facilitación de la importación por parte de las cementeras nacionales, la mejora en la eficiencia de la producción y continuidad del abastecimiento de las empresas y el beneficio a los consumidores en precio, oferta y calidad; con lo cual el MEF ha recogido las observaciones formuladas por el TC en su sentencia de agosto de 2009.

Sin embargo, Cemento Andino, demandante, considera que dicha modificación arancelaria no guarda relación directa con el principio de seguridad jurídica, proporcionalidad, no discriminación, igualdad ante la ley y gradualidad.  Considera también que dicha eliminación se ha realizado abruptamente y sin contemplar la protección y estímulo a la producción nacional.  No obstante ello, cabe indicar que el cemento es el único de los materiales del sector construcción que no ha subido exorbitantemente como la arena, ladrillos, fierros, ente otros, ello se debe a que la importación, mantuvo el precio bajo por la competencia generada.

El Tribunal Constitucional, dada la justificación realizada esta vez en el Decreto Supremo 007-2011-EF, ha resuelto que la demanda de Cemento Andino es infundada y que así lo ha justificado el MEF.  Por tanto es claro que la modificación arancelaria forma parte de las funciones del Poder Ejecutivo.  Incluso podríamos señalar que el TC ha ido más allá de sus competencias al dictaminar la reposición de los aranceles, porque es el MEF el sector que se encarga de planear, dirigir y controlar los asuntos relativos a la política arancelaria.  Esto más aún cuando el Perú se encuentra suscribiendo acuerdos comerciales bilaterales en los que se han acordado modificaciones arancelarias por lo que podría mostrarse una imagen negativa del país en cuanto a credibilidad y certidumbre se refiere.


[1] Artículo 74°. Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.

Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley.  El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona.  Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio.

Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación.

No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo.

Artículo 118°. Corresponde al Presidente dela República: (…) 20. Regular las tarifas arancelarias.

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