¿Publicidad Antisocial o de cómo matar a un Teletubbie con leyes absurdas?

Por: Gustavo M. Rodríguez García. Abogado PUCP y Magíster en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral de Argentina. Asociado Senior en Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados y Profesor de Análisis Económico del Derecho en la UPC.

¿Se acuerda usted de aquél anuncio de Radio Planeta en la que un muchacho aparecía dándole una golpiza a unos indefensos Teletubbies? En esa oportunidad, Indecopi consideró que ese anuncio inducía a la realización de conductas antisociales, en concreto, porque supuestamente no se tomaba en cuenta el efecto que podría generar en los niños que se identificaban con los personajes golpeados en el anuncio. El Indecopi salió a defender a los Teletubbies y, con ello, trató de proteger supuestamente al público que podría verse afectado por las imágenes presuntamente violentas (aunque sea metafóricamente, como reconoció la Sala de Defensa de la Competencia).

Muchos expresamos nuestros reparos a esa línea interpretativa del Indecopi. Sostuvimos que la verificación de los supuestos en los que se inducía a una “conducta antisocial” implicaba un análisis discrecional demasiado peligroso. En efecto, el derogado Decreto Legislativo No. 691 aludía a que los anuncios no debían enaltecer, fomentar, apoyar o favorecer prácticas discriminatorias, ilegales, antisociales o criminales. Fundamentalmente, el supuesto referido a lo “antisocial” era problemático por lo arbitrario del análisis y por la incertidumbre que podía generar en el mercado. Finalmente, el costo de esa incertidumbre podía reducir la cantidad de publicidad y con ello la cantidad de información proporcionada en beneficio de los consumidores.

Con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1044 –la actual Ley de Represión de la Competencia Desleal- el problema fue adecuadamente subsanado. Esta norma recoge el denominado Principio de Adecuación Social pero adecuadamente elimina de su redacción toda referencia a lo antisocial. El Indecopi entendió en sus pronunciamientos que el supuesto referido a las indescifrables conductas antisociales había quedado destipificado e, incluso, que en aquellos casos en los que la imputación se hubiera producido con anterioridad pero el procedimiento continuara, por aplicación del principio de retroactividad benigna, debía declararse improcedente la imputación efectuada contra el anunciante. Tal interpretación, por cierto, era absolutamente correcta.

Cuando parecía que la lógica y la razón habían imperado, nuestro Código de Protección y Defensa de los Consumidores nos ha regresado a la etapa tan cuestionada sobre el control de lo “antisocial”. En efecto, el artículo 13 del Código establece que la protección al consumidor frente a la publicidad persigue que los anuncios no afecten el principio de adecuación social, evitando que induzcan a cometer actos ilegales o antisociales o de discriminación o de similar índole. Primero: ¿similar índole? Sin comentarios. Segundo: la resurrección de un muerto, el control de anuncios supuestamente incentivadores de conductas antisociales.

La publicidad es el mecanismo de revelación de información en el mercado por excelencia, pretende fomentar el consumo y, además, aviva el proceso competitivo (a pesar que existe debate sobre si, en realidad, genera concentración empresarial). En cualquier caso, en el agregado, no debería existir debate sobre los beneficios que la publicidad importa para la sociedad. Establecer exigencias absurdas y de aplicación arbitraria no se condice con una regulación promotora de la actividad publicitaria.

Por el contrario, en aras de evitar que un Teletubbie se vea amordazado en sus pantallas, ha aniquilado al Teletubbie. Dependemos, ahora, una vez más, de lo que al Indecopi le parezca que fomenta una conducta antisocial con los riesgos que ello implica dado el carácter de concepto indeterminado. Esta regulación genera sobrecostos, falta de certeza y habilita a un funcionario público a que imponga su gusto sobre el de los demás. Se trata, a nuestro entender, de una regulación descaradamente ineficiente que debiera desaparecer. El Código, entonces, recoge un principio de adecuación social sutilmente diferente al regulado en la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Esta sutileza, aquí anotada, es susceptible de generar efectos sumamente negativos. El costo de esta sutileza, previsiblemente, lo pagaremos todos los consumidores.

2 Responses to ¿Publicidad Antisocial o de cómo matar a un Teletubbie con leyes absurdas?

  1. Estimado Sr.
    Concuerdo en que el INDECOPI recibe facultades que no esta en la capacidad de ejercer discrecionalmente, e incluso en algunas oportunidades, ejerce sus atribuciones en forma simplista y sin la menor rigurosidad; ocultando esta falta de esmero en la repetición mecánica de las normas legales y de frases hechas; sin que haya una aplicación razonada al caso concreto que se pone a su conocimiento.
    Sin embargo, no considero recomendable ir al otro extremo, como podría deducirse de vuestro comentario, en el sentido que no debería sancionarse la publicidad que refleje conductas antisociales; por cuanto, normalmente en la mayoría de sociedades se tiene una idea que cuáles son las conductas que afectan la buena convivencia, como son la violencia, la discriminación, el abuso de posición, el racismo, la xenofobia, y otras conductas que a todas luces afectan injustificadamente la sana convivencia. Sin que ello signifique censurar la publicidad increpante y provocadora, que es indispensable en toda sociedad para que, paradójicamente, se mantenga sana.
    Atentamente
    Alonso Sarmiento

  2. Gustavo M. Rodríguez García dice:

    Estimado Alonso. El supuesto de discriminación y racismo está contenido en la norma y es independiente del de conductas antisociales. Mi crítica no tiene que ver con lo que indicas porque son dos supuestos distintos. Revisa el texto del Código por favor. Con respecto al “abuso de posición”, espero que no te refieras a los casos de ejercicio indebido de poder de mercado. Eso es algo que se reprime a través de una norma especial y que se orienta, no a la tutela directa del consumidor, sino a evitar el efecto exclusorio de competidores en el mercado. Revisa por favor, igualmente, la ley correspondiente. Sobre el último supuesto, otras conductas que afectan la sana convivencia, no tengo idea a qué supuestos te refieres. Entonces, te aclaro, en los términos del código, antisociales es distinto a discriminatorio, racista y xenófobo (todo eso comprendido en la prohibición a la discriminación) y lo de libre competencia es otra cosa. ¿Quién decide lo que “a todas luces” afecta esa “sana” convivencia? ¿Qué es eso, quién lo decide y sobre la base de qué consideraciones? No se trata de expresar buenas intenciones sino de establecer reglas simples que reduzcan costos de transacción y generen predictibilidad. La norma que critico es un espanto. G.

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