¿Más constitucionalismo igual más derechos?

Por: Eduardo Hernando Nieto. Profesor Ordinario del Departamento de Derecho PUCP. Profesor en los postgrados de Derecho de la PUCP, UNMSM y UPSM

Hace algunos días una noticia decía lo siguiente “Congreso declara derecho fundamental el ingreso a Internet” . Si bien es cierto que la nota había sido titulada así por el medio de prensa, y no es que los legisladores estuviesen exactamente igualando el acceso a internet con la vida o la dignidad, sin embargo, es muy usual en estos tiempos de “neoconstitucionalismo , de “cotos vedados” o de “esferas de lo indecidible” el identificar al derecho con los derechos subjetivos (en especial con los derechos fundamentales) por lo que ahora el discurso jurídico se reduce a una particular interpretación de lo que sería el liberalismo.

En esta interpretación contemporánea del liberalismo [1], éste discurso deja de ser solamente una reivindicación de la libertad personal dentro de un marco político [2],   como lo sería el liberalismo clásico  en las voces de Locke, Montesquieu , Tocqueville o Mill,  y se transforma más bien en un mero poder subjetivo sin restricciones (éticas o políticas) o,  por cierta influencia de la ideología marxista, el constitucionalismo contemporáneo parecería representar también una ideología que obligaría por ejemplo a todo juez a tomar partido por las minorías o quienes “califiquen” como  vulnerables,  es decir, por aquellos que se consideren objeto de algún abuso por parte del Estado, alguna corporación financiera o de una mayoría . Esto que en teoría se conoce como “constitucionalismo ideológico” (Ronald Dworkin por ejemplo y su “lectura moral dela Constitución”) tendría hoy en día un peso importante en especial en  la judicatura en donde el discurso jurídico del constitucionalismo ha ganado mucho espacio.

Empero, los derechos sin embargo parece que desbordan inclusive el propio marco constitucional ya que al habérseles dado tal dimensión político ideológico (por obra del neoconstitucionalismo) entonces se vuelven fácilmente en un medio de lucha política siendo utilizados así por las distintas facciones que pugnan por llegar al poder y para lograrlo que mejor que convencer a sus posibles electores (diversas minorías por ejemplo) vía la oferta  de derechos (léase poderes) con lo cual literalmente cualquier cosa podría devenir en un derecho fundamental.

Pero, lo delicado hoy sería el problema de considerar a los derechos como algo no sólo deseable sino factible, por ejemplo, si seguimos la lectura de un autor de moda como Luigi Ferrajoli,  (Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal 1989 ) su propuesta garantista apunta a concretizar tanto los derechos civiles y políticos como los económicos y sociales, en este sentido, una propuesta garantista de los derechos (de minorías) podría tranquilamente considerar que las minorías “transexuales” al tener derecho a su autonomía e identidad  podrían exigir además  garantízar tales derechos a través de una ley que obligue al Estado a  financiar las operaciones de cambio de sexo en caso de que el demandante de una nueva identidad no tuviese recursos para ello. Lo mismo si se tratase de ganar la adhesión (votos) de los colectivos homosexuales, entonces algún político interesado en su respaldo ofrecería  “matrimonios gays” , obligando también al Estado – por medio del discurso de los derechos obviamente – a que “garantice” tal demanda con la consiguiente normatividad que facilite estas uniones.

En conclusión, bajo esta lectura del derecho (constitucionalismo) se estaría empleando al derecho para la satisfacción de diferentes (y muchas veces no justificados) intereses personales y de grupo. Si Ferrajoli afirma  en innumerables ocasiones que “el medio del derecho es la política”, en realidad  lo que deja traslucir esta nueva dinámica es que el derecho es ahora más que nunca un rehén del poder (política) y de la ideología , todo lo contrario a lo sostenido por el profesor Ferrajoli. Con esta situación finalmente se pone en entredicho una de las tesis centrales del liberalismo actual  – también defendida por el constitucionalismo contemporáneo – a saber, la neutralidad del Estado frente a las preferencias personales.

Tal neutralidad jamás se podría verificar dentro de un modelo en el cual los derechos y las garantías son para los más débiles o los derechos son “triunfos” para los vulnerables (en el lenguaje dworkiano). En este escenario se hace indispensable sacar a relucir tal distorsión del constitucionalismo original (aquél cercano al liberalismo clásico) y mostrar el talante ideológico y parcializado que arrastra el neoconstitucionalismo.


[1] El liberalismo originalmente era un adjetivo que  se refería a la práctica de la liberalidad (generosidad) por lo que un hombre liberal tenía que ser considerado como una persona moderada y con cierto patrimonio (a fin de que pueda practicar la generosidad). Más bien en 1812 (Cádiz) aparece el liberalismo como sustantivo y  servía para identificar al grupo de simpatizantes a favor de la libertad de expresión y de prensa. Más adelante se convierte en la ideología de la autonomía y de la sociedad comercial. Sin embargo el tratamiento que se le otorga en la actualidad – por el neoconstitucionalismo –  lo aleja de todas las interpretaciones anteriores y como señalaba lo coloca paradójicamente cercano a cierta lectura marxista en donde la sociedad es el reflejo de un conflicto permanente entre fuertes (ricos) y débiles (pobres) y el derecho (los derechos) son las armas de los débiles, o como diría Ferrajoli, los derechos se convierten en la “Ley de los Más Débiles”. Cfr. Luigi Ferrajoli, Poderes Salvajes. La crisis de la democracia constitucional, Madrid, Trotta, 2011.

[2] Que implicaría necesariamente una ética ciudadana capaz de moderar las conductas a fin de garantizar la convivencia.

*Imagen tomada de la galería de Noii´s

One Response to ¿Más constitucionalismo igual más derechos?

  1. Ruperto Alcántara Vásquez dice:

    Me parece acertado y constructivo el comentario del Profesor Hernando Nieto (mi profesor en el ciclo doctoral) . En nuestro país, se tiende muy a menudo, en nuestra comunidad profesional jurídica, adoptar posturas teóricas, solo porque son nuevas o modernas; además, porque esta de moda y “suena bien”, sin que el seguidor se moleste o preocupe de realizar un análisis profundo y responsable, antes de repetir como primates, lo que suena bonito para sus oidos. Efectivamente, considero que hacer del pensamiento neoconstitucional, un dogma de fe, equivale a decir que todo lo que se dice a cuenta de dicha teoría jurídica, tiene que ser acatado ciegamente, por el solo enunciado expresado como que contiene una nueva corriente teórica que hace más libre y más digna a la persona humana, lo que atenta contra una mínima responsabilidad histórica de los académicos y publicistas, de desterrar los fanatismos o dogmatismos. Sentimos que el rechazo al extremismo o mesianismo de todo color o significado, es un imperativo a fin de no repetir la historia de la humanidad y sus “salvadores”, de cualquier sentido político. El grán mérito de los verdaderos académicos serios y científicos, es que son realistas, objetivos y no exhibisionistas ni imitadores, ni extremistas teóricos. Será tal vez por ello, que la disciplina jurídica, a decir de Bunge y otros filósofos y científicos, no llega a ser una ciencia dura ni blanda, solo una socioténica. No creo que solo por las posturas adoptadas por el positivismo jurídico, la comunidad científica, en general tenga esa percepción de nuestra disciplina, ya que otros “vanguardistas del derecho”, tambien aportan para esa negativa imagen del conocimiento jurídico, cuando se portan como imitadores incondicionales de las nuevas corrientes del pensamiento jurídico.

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