Pena de muerte, Constitución y Convención Americana de Derechos Humanos

Por: Roger Rodríguez Santander, Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad del Pacífico

El numeral 3 del Eje 10 del Pilar 3 del Plan de Gobierno de Fuerza 2011, denominado “Leyes más Fuertes”, propone el “[a]umento de penas para delitos específicos como violación de menores”. ¿En qué podría consistir concretamente este “aumento de penas”? La respuesta a tal interrogante la dio en febrero de este año la candidata Keiko Fujimori en una entrevista concedida al programa “Cuarto Poder” (Cfr. http://elcomercio.pe/politica/720173/noticia-keiko-insiste-pena-muerte-pedido-toda-poblacion): “La gran mayoría del pueblo peruano está pidiendo la pena de muerte para la violación de menores de 7 años seguida de muerte”, afirmó.

El artículo 140º de la Constitución establece lo siguiente: “La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la Patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada”. Es evidente, en consecuencia, que la candidata está proponiendo una reforma de la Constitución, a efectos de permitir la pena de muerte para los delitos de violación de menores de 7 años seguida de muerte. ¿Sería esa reforma jurídicamente viable? La interrogante resulta pertinente si se toma en cuenta lo previsto en el artículo 4.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH): “En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito.  Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente”.

Fujimori considera que ampliar los supuestos de pena de muerte previstos en el artículo 140º de la Constitución, incluyendo ahora la violación de menores de 7 años seguida de muerte, no supone violar el artículo 4.2 de la CADH. Sustenta así su parecer: “Cuando nosotros nos adherimos a la [CADH] en el año 78’, estaba vigente la Constitución de 1933, que incluía la pena de muerte para violadores de menores de 7 años. Por lo tanto, no tenemos que denunciar o salirnos o retirarnos de la [CADH]”.

El Perú ratificó la CADH el 12 de julio de 1978, fecha en la que estaba vigente la Constitución de 1933, cuyo artículo 54º establecía lo siguiente: “La pena de muerte se impondrá por delitos de traición a la patria y homicidio calificado, y por todos aquellos que señale la ley”. En consecuencia, el razonamiento de Fujimori –y, seguramente, de muchos de sus asesores y miembros de partido– parece seguir el siguiente derrotero: a) Cuando el Perú ratificó la CADH nuestro ordenamiento constitucional permitía la posibilidad de prever legalmente la pena de muerte para los delitos de violación de menores de 7 años seguida de muerte; b) el artículo 4.2 de la CADH prohíbe extender la aplicación de la pena de muerte “a delitos a los cuales no se la aplique actualmente”; c) por “actualmente” debe entenderse la fecha de ratificación de la CADH; en consecuencia, d) es compatible con la CADH incorporar en la Constitución la posibilidad de aplicar la pena de muerte para los delitos de violación de menores de 7 años seguida de muerte.

El problema de este razonamiento jurídico es que su tercera premisa (punto c) es falsa. Cuando en el artículo 4.2 de la CADH se señala que la pena de muerte no puede ser ampliada “a delitos a los cuales no se la aplique actualmente”, la palabra “actualmente” no pretende utilizar como punto de referencia temporal la fecha de ratificación de la Convención, sino todo momento de modificación del ordenamiento jurídico de los Estados partes que se encuentre progresivamente orientado hacia la abolición de la pena de muerte. En efecto, si se toma en consideración a) que de acuerdo al artículo 31.1 de la Convención de Viena, los tratados deben interpretarse “de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”, b) que un análisis conjunto del artículo 4º de la CADH permite advertir la búsqueda de proteger ampliamente el derecho fundamental a la vida, considerando a la pena de muerte como una absoluta excepción, y c) que el precepto revela en su texto conjunto una marcada tendencia abolicionista, entonces el artículo 4.2 de la CADH debe ser interpretado en el sentido de que los momentos de reducción de supuestos de aplicación de la pena de muerte en los ordenamientos de los Estados partes, jurídicamente, marcan un punto de no retorno.

En relación con esta interpretación de la aplicación de la pena de muerte, ha sido la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que ha sostenido que el artículo 4.2 de la CADH, busca “ponerle un límite definitivo, a través de un proceso progresivo e irreversible destinado a cumplirse (…) en los países que no han resuelto aún abolirla (…)”, agregando que si bien el precepto “no llega a la supresión de la pena de muerte, sí prohíbe que se extienda su uso y que se imponga respecto a delitos para los cuales no estaba prevista anteriormente. Se impide así cualquier expansión en la lista de crímenes castigados con esa pena” (Cfr. Opinión Consultiva Nº OC-3/83, del 8 de septiembre de 1983, párrafo 56). Concluyendo que “[e]n esta materia la Convención expresa una clara nota de progresividad, consistente en que, sin llegar a decidir la abolición de la pena de muerte, adopta las disposiciones requeridas para limitar definitivamente su aplicación y su ámbito, de modo que éste se vaya reduciendo hasta su supresión final” (párrafo 57).

El artículo 235º de la Constitución de 1979 establecía lo siguiente: “No hay pena de muerte, sino por traición a la Patria en caso de guerra exterior”. Por consiguiente, esta tendencia progresiva hacia la reducción de los casos de aplicación de la pena capital (en comparación con los permitidos por la Constitución de 1933), no podía ser revertida, so pena de violar el artículo 4.2 de la CADH. Ello no solo permite sostener que la posición de Fujimori es jurídicamente errada, sino también que cuando el Estado peruano incorporó un nuevo supuesto de aplicación de la pena en la Constitución de 1993 (terrorismo), también violó el artículo 4.2 de la Convención. Y si ello no ha dado lugar a una sanción por parte de la Corte Interamericana, se debe al hecho de que se trata de un precepto que nunca ha sido recogido en la ley ni aplicado, y “[l]a jurisdicción contenciosa de la Corte se ejerce con la finalidad de proteger los derechos y libertades de personas determinadas y no con la de resolver casos abstractos. No existe en la Convención disposición alguna que permita a la Corte decidir, en el ejercicio de su competencia contenciosa, si una ley que no ha afectado [o amenazado de modo inminente] aún los derechos y libertades protegidos de individuos determinados es contraria a la Convención” (Cfr. Opinión Consultiva OC-14/94, del 9 de diciembre de 1994, párrafo 49).

El gobierno fujimorista, durante la década de los 90, mostró un palmario desinterés por respetar los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Perú, sea abiertamente o planteando tesis interpretativas a todas luces disconformes con el contenido esencial de los derechos humanos. Ello generó un costo institucional (político, económico y social) que el Estado todavía afronta. Varios años después, visto el razonamiento de la nueva líder de este movimiento político, bien puede decirse que en esta materia, al parecer, nada ha cambiado.

 *La foto fue tomada de la Galería de Yale Law Library

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