Acto de Expropiación Indirecta

Por: Carlos Paitán Contreras, abogado por la PUCP, árbitro OSCE, CCL, PUCP. Especializado en arbitrajes de inversiones.

En derecho internacional existe la obligación de no expropiar inversiones protegidas del inversionista de la otra Parte Contratante en el territorio del Estado receptor, excepcionalmente, cuando concurran todos y cada uno de los supuestos habilitantes. De configurarse un supuesto de expropiación, ya sea una permitida o una ilegal, se impone una obligación de compensar.  Para determinar la existencia del acto expropiatorio en su modalidad de acto indirecto, debe presentarse una serie de elementos para estar frente a un acto expropiatorio y que éste sea sancionable [1].

En términos generales, el acto de expropiación indirecta es definido como un acto o una serie de actos gubernamentales irrazonables, cuyos efectos conllevan una privación sustancial en el disfrute de los derechos asociados a la inversión, una erosión de derechos [2] que afecta la propiedad o el disfrute de sus beneficios por un periodo de tiempo, sin necesidad que exista un acto formal de transferencia de propiedad hacia el Estado o hacia un tercero. La modalidad de creeping entendida como un menoscabo paulatino y sistemático en su valor, hasta alcanzar su destrucción total, con carácter irreversible. Para ello, la valoración de los hechos merecen ser evaluados por el Tribunal de manera orgánica y en todo su conjunto.

I.          Aplicación de la Sole Effect Doctrine.

El acto expropiatorio se ha configurado con la determinación objetiva de los efectos adversos de los actos estatales en  contra de la inversión, al margen de la justificación del acto por el Estado. Se cuestiona una medida que viola el compromiso establecido en el Tratado, de estar frente a una medida altamente restrictiva sobre los derechos de propiedad [3] del inversionista en base de los siguientes puntos:

1.1       Privación Sustancial.-

El grado de privación de la inversión producto del acto gubernamental denunciado, denominada “substantial deprivation” en la terminología del Laudo Parcial Pope & Talbot v. Canada, ha sido un tema de especial atención por la doctrina y, en particular, por una serie de laudos arbitrales CIADI, tanto de la doctrina generalmente aceptada de la privación sustancial (Metalclad v. México[4]), como de la discutida tesis de la privación absoluta (Tecmed v. México [5]). Se debe acreditar la pérdida de los derechos fundamentales de la propiedad, terminología referente de los casos de Irán –USA, reafirmado posteriormente en CME v. República Checa [6].

1.2       Pérdida de Control: Elemento Cualitativo de la Medida.-

La pérdida de control efectivo sobre la toma de decisiones económicas y de negocios,  perdida de control en el desarrollo de las actividades productivas en la empresa, quedando tan solo con facultades formales para llevar a cabo gestiones ordinarias sin mayor trascendencia en el goce económico de su inversión. Al igual que en Revere Copper v. OPIC [7] y Sempra Energy International v. República Argentina [8], el Tribunal determinó la pérdida de control efectivo sin considerar los aspectos formales que reviste el uso de la propiedad, pero sin contenido económico.

1.3       Impacto Económico Sustancial: Elemento Cuantitativo de la Medida.-

Se debe acreditar que la afectación no es efímera ni leve [9], ni mucho menos factible de ser mitigada por el inversionista. Se debe demostrar una interferencia estatal abierta y notoria[10], una interferencia irrazonable [11] que priva de todos los beneficios económicos que se derivan de la inversión.

II.      Arbitrariedad dela Medida Expropiatoria.-

La arbitrariedad de la medida es notoria y obedece al hecho de estar frente, como es entendida en el ámbito del derecho internacional, a un acto que excede el marco regulatorio peruano.

III.      Afectación de la Medida con Efectos de Carácter Permanente

Referencia a la intensidad y la duración de la privación económica sufrida por el inversor. En el derecho internacional no existe una fórmula relacionada al plazo transcurrido para que las medidas que representan una expropiación gradual produzcan dichos efectos. El análisis se formula en la particularidad del caso por caso [12].

Los efectos de las medidas que se denuncian deben tener un impacto destructivo desde el mismo día de su ejecución y su permanencia en el tiempo que se proyectan hasta la fecha, consolidando la frustración de toda posibilidad de reactivar el negocio.

____________________________

[1] El derecho inalienable y soberano de expropiar reconocido por el derecho internacional, tiene asimismo que cumplir requisitos puntuales establecidos también por el derecho internacional. El derecho a expropiar por los Estados también tiene excepciones expresas, reflejadas en los BIT´s y en los TLC.

[2] Terminología de la UNCTAD. Ver Series on issues in international investment agreements, Taking of property 20 (2000). It is not the physical invasion of property that characterizes nationalizations or expropriations that has assumed importance, but the erosion of right associated with ownership by State interferences.

[3] Fortier y Drymer. Indirect Expropiation in the Law of International Investment: I know it when I see it, or Caveat Investor. ICSID Review. Vol. 19, Number 2, 2004, page 300. One approach to distinguishing regulatory and expropriatory measures is to focus exclusively on the effect of the measure, more particularly on its degree of interference with an investment. From this perspective, a valid police power regulation is a measure that does not have sufficiently restrictive effect on property rights to constitute expropriation. Conversely, an expropriation will be found to have occurred where a regulatory measure, or series of measures, is sufficiently restrictive. Proponents of this approach adopt what is termed the “sole effect” test.”

[4] Laudo Metalclad v. México.

[5] Laudo Técnicas Medioambientales Tecmed v. México. “para establecer si la resolución constituye medida equivalente a una expropiación bajo los términos del artículo 5 (1) del acuerdo, es necesario determinar, en primer término, si en razón de la resolución la demandante se vio privada, de manera radical, de la utilidad económica de su inversión…”

[6] Ver Laudo Parcial CME v República Checa.

[7] El Tribunal señaló lo siguiente: “In our view the effects of the Jamaican Government´s actions in repudiating its long term commitments to RJA have substantially the same impact on effective control over use and operation as if the properties were themselves conceded by a concession contract that was repudiated”.

[8] Laudo 28 septiembre 2007. Caso CIADI N°.ARB 02/16

[9]En el Laudo de Tippetts vs TAMS-AFFA el Tribunal señaló lo siguiente: “while assumption of control over property by a government does not automatically and immediately justify a conclusion that the property has been taken by the government, thus requiring compensation under international law, such a conclusion is warranted whenever events demonstrate that the owner was deprived of fundamental rights of ownership and it appears that the deprivation is not merely ephemeral”.

[10] Laudo Starret Housing vs Iran.

[11] Laudo Tippetts, Abbett,, MacCarthy, Stratton vs Tams-Affa Consulting Engineers of Iran. “a deprivation or taking of property may occur under international law through interference by a State in the use of that property or with the enjoyment of its benefits, even where legal title to the property is not affected”.

[12] Laudo Azurix Corp. v. República Argentina el Tribunal señaló lo siguiente: “lamentablemente no existe una fórmula matemática para obtener un resultado automático. El tiempo que debe transcurrir debe determinarse atendiendo las circunstancias específicas de cada caso. Como lo expresó el Tribunal en el caso Generation Ukraine “ el resultado es una apreciación, es decir, el producto del discernimiento, y no la hoja de salida de un programa informático””

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One Response to Acto de Expropiación Indirecta

  1. Enrique Cabrera says:

    Lo que se debe de recalcar es el hecho de que se le exige a los Estados “transparencia” en la aplicación de sus normas, de tal manera que los investors sean concientes del nivel de riesgo que asumen al poner su dinero en un determinado país, esta fue una de las razones por la que CIADI sanciono a Mexico en el caso Metalclad, dado que se le planteaban salidas a la empresa, las cuales se decian que estaban respaldadas por la legislacion interna, sin embargo, cuando la empresa presento su solicitud para poder operar con normalidad, ésta le fue denegada.

    De igual manera podriamos decir del caso Luchetti, del cual estoy casi seguro que la empresa hubiera ganado el caso, si es que la corte del CIADI no se hubiera declarado incompetente de ver el caso.

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