Nacionalidad y Arbitraje

Por: Franz Kundmüller, abogado, árbitro, consultor y profesor universitario; miembro de la revista Lima Arbitration

Siguiendo a la Ley Modelo de Arbitraje Internacional de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, en el ámbito del arbitraje comercial privado, la nacionalidad de las partes sirve para clasificar a un arbitraje como internacional, pero no es el único factor. También están: el domicilio, el lugar de la ejecución de prestaciones del contrato o de celebración del convenio arbitral, el lugar de ejecución del laudo, entre otros.

La internacionalización implica que los efectos legales del laudo y del arbitraje cuenten con características diferentes a las del arbitraje interno. La internacionalización favorece la autonomía del arbitraje internacional ante las jurisdicciones y normas de derecho interno. Esto se orienta por la necesidad de preservar el comercio internacional y caracteriza a algunas leyes recientes, como la Ley General de Arbitraje del Perú.

En el arbitraje en inversiones ante el Centro Internacional de Arreglo de Disputas en materia de Inversiones; CIADI, la nacionalidad de personas naturales y jurídicas determina la “Jurisdicción del CIADI”, constituyendo requisito de admisibilidad de la solicitud de arbitraje. El tratado CIADI de 1966 y la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, son los tratados multilaterales en vigencia más importantes en materia de arbitraje. El otro requisito de admisibilidad en CIADI, es que la controversia verse sobre un asunto legal en materia de inversiones. El Artículo 25 del CIADI establece que si no concurren estos requisitos, el CIADI carecerá de “Jurisdicción”. El mismo tratado define la nacionalidad, aunque no taxativamente. Prohíbe que un nacional pueda iniciar un arbitraje en contra de su propio Estado mediante el CIADI. Pero los nacionales de un Estado miembro si están facultados para iniciar arbitrajes en contra de un Estado ajeno a su nacionalidad, que también sea miembro del CIADI.

En la práctica internacional se constata la complejidad de la determinación de la nacionalidad. Se discute en el Derecho Internacional Público y no hay un tratado multilateral para su regulación. De ahí la relevancia de otras fuentes del Derecho Internacional. Un antecedente es el Proyecto de la Convención de la Haya de 1930 sobre nacionalidad. También existe el Proyecto de Convención de Harvard sobre nacionalidad de 1929, que proponía límites al poder soberano del Estado para otorgar la nacionalidad, en congruencia con el Derecho Internacional. En general, se reconoce el derecho soberano de los Estados para establecer los requisitos de conformidad con su legislación interna. Este principio fue precisado por la Corte Permanente de Justicia en el caso Túnez – Marruecos de 1921.

Las legislaciones nacionales suelen organizar los criterios para establecer la nacionalidad de las personas naturales por el vínculo de sangre (ius sanguini), por el vínculo con el territorio (ius soli) o por una combinación de ambos. En el Derecho Internacional Público hay un leading case sobre nacionalidad el caso Nottebohm de 1955, tramitado ante la Corte Internacional de Justicia. Estableció la “verificación del vínculo efectivo” como factor. Sin embargo, la doctrina reciente precisa que Nottebohm puede ser tomado en consideración siempre que no haya abuso del derecho a la nacionalidad ni de la protección diplomática. Es el criterio en el caso Flegenheimer, de la Comisión de Conciliación Ítalo Norteamericana de 1958. Dentro de los parámetros previstos, se diferencia el tratamiento que reciben las personas naturales del que reciben las jurídicas. Ambas con reglas específicas en la legislación interna o en los tratados que recientemente regulan el tema. En el caso de la persona jurídica, se suele recurrir al lugar de constitución, el de las actividades relevantes de la administración, el del control de la persona jurídica, etc.

Estos criterios han sido analizados en arbitrajes recientes en materia de inversiones como el caso Siemens con Argentina de 2004 y el caso Sedelmayer con la Federación Rusa de 1998. Lo referido al levantamiento del velo societario para la determinación de la nacionalidad de quienes tienen el control de una empresa, se analizó en el caso Elettronica Sicula S.p.A., (USA vs. Italia) de 1989, en la Corte Internacional de Justicia.

La nacionalidad es un pre requisito para el ejercicio de la protección diplomática y para el endoso. Este es un acto soberano que consiste en que el Estado del reclamante haga suya la reclamación de su nacional para buscar un resarcimiento. Hoy la reclamación diplomática es menos frecuente, ante el incremento de tratados internacionales que hacen viable el arbitraje y otros medios de solución de controversias. En el Derecho Internacional de las Inversiones, la reclamación diplomática queda en suspenso mientras se resuelve el arbitraje. Adicionalmente, no será exigible al inversionista extranjero el agotamiento de las vías internas previas del país receptor de la inversión, salvo norma específica de aplicación preeminente, pudiendo el inversionista recurrir directamente a los foros internacionales, siempre que se cumplan los requisitios ratione materiae y ratione personae.

El modelo de regulación de esta metodología lo encontramos en el tratado CIADI y también en los más recientes tratados de libre comercio, en sus capítulos de inversiones así como en una amplia gama de Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, donde también se suele regular con precisión los alcances de la nacionalidad de las personas naturales y jurídicas.

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REDFERN, Alan, HUNTER, Martín, BLACKABY, Nigel y PARTASIDES, Constantine, Teoría y práctica del Arbitraje Comercial Internacional, 4° edición, Navarra, 2006, p. 59-101.

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, Arbitraje Comercial y de las Inversiones, Lima, 2007, Fondo Editorial de la UPC, p. 199-257., KUNDMÜLLER CAMINITI, Franz y RUBIO GUERRERO, Roger, “El arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte”, en Lima Arbitration Nº 1 (2006), p. 69-112.

KUNDMÜLLER CAMINITI, Franz, “El Arbitraje y los Tratados de Libre Comercio”, en Revista Peruana de Arbitraje N° 1 (2005), p. 119-178.

MORENO RODRÍGUEZ, José Antonio, “La Convención más trascendente de la historia del Derecho Privado”, en El Arbitraje en el Perú y el Mundo 2, Lima, 2009, Instituto Peruano de Arbitraje, p. 649-679.

*La foto fue tomada de la galería de Luis.labanderar

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