Indecopi y el dilema del prisionero

Por: Cecilia O´Neill de la Fuente, Jefa del Departamento de Derecho, Universidad del Pacífico

Cuentan que en la época de Stalin el director de una orquesta soviética viajaba por tren dirigiéndose a su siguiente presentación, y mientras leía las partituras de la melodía a ser presentada esa noche, dos oficiales de la KGB asumieron que lo que leía era un código secreto y lo arrestaron por espía. El director de orquesta replicó que se trataba de un concierto para violín de Tchaikovsky. En el segundo día de arresto le “recomendaron” que diga lo que estaba pasando porque habían capturado a su cómplice Tchaikovsky y que éste ya estaba “hablando”.

Esa anécdota, cierta o falsa, alude a lo que en Teoría de Juegos se llama “el dilema del prisionero”, que ayuda a predecir cómo se comportarían las personas en determinadas circunstancias y ayuda por tanto al legislador a implementar todo tipo de políticas públicas. Así, el “juego” consiste en que en una situación hipotética en la que hay dos prisioneros, incomunicados entre sí, involucrados en un delito, se ofrece a ambos, por separado, diversas posibilidades de sanción (desde ser liberados hasta pasar muchos años en prisión), dependiendo de cuál de los dos confiesa primero.

El dilema del prisionero permite entender por qué el legislador peruano ha creado un incentivo para evitar los efectos de las sanciones aplicables a conductas anticompetitivas a cambio de brindar información que coloque a la autoridad en mejor posición para identificarlas y sancionarlas.

La necesidad de implementar medidas innovadoras y eficaces para luchar contra los cárteles es indiscutible, y las políticas de clemencia han demostrado que correctamente diseñadas y aplicadas, lo son, teniendo en cuenta tanto su carácter secreto como el hecho que al interior de aquéllos se implementan prácticas represivas para castigar a los participantes “soplones”.

Se trata de brindar incentivos a los involucrados en cárteles para colaborar con la autoridad, mediante “programas de clemencia” o “leniency programs”, que en el Perú se presentan en dos vertientes: el compromiso de cese y la exoneración de sanción.

La exoneración de sanción es el beneficio otorgado a quien brinda información importante a la autoridad. La semejanza con el dilema del prisionero está en que si son varios los agentes que solicitan el beneficio, sólo el primero que aportó pruebas podrá acceder a él. Es interesante que los demás agentes que aporten información relevante pueden ser beneficiados con la reducción (no exoneración) de la sanción, si dicha información es útil.

A pesar de ello, este mecanismo debería ser perfeccionado, dotándolo de mayor claridad sobre la forma en que opera; hace falta aclarar por qué conviene ser “soplón” y ser el primero en la carrera hacia la revelación de información ante la autoridad.

El compromiso de cese permite a quien viene siendo investigado que se suspenda la investigación para evitar que despliegue todas sus consecuencias (sufrir una sanción), a cambio de detener o modificar voluntariamente su conducta.

Aunque en general se trata de una herramienta útil para combatir los cárteles, la regulación peruana suscita varias preocupaciones. Nos referimos sólo a algunas de ellas: es  contraproducente e innecesario exigir no sólo el cese de la conducta sino además el reconocimiento de la infracción. Ante la amenaza de una indemnización por los perjuicios ocasionados, el reconocimiento opera como un elemento disuasivo para colaborar con la autoridad.

Tampoco tiene sentido jurídico ni económico exigir, como lo hace la ley peruana, que para acceder al beneficio la conducta de los investigados no cause una grave afectación al bienestar de los consumidores. Si de todas las conductas anticompetitivas posibles los cárteles son los que generan mayores perjuicios, y si de otro lado, se quiere desestabilizar los cárteles mediante compromisos de cese, no se entiende el por qué de la limitación establecida por la ley.

Los programas de clemencia aplicables a las infracciones a la libre competencia han dado un paso adelante, pero creemos que reflexionando sobre lo que aún queda por hacer, la lucha contra las conductas colusorias, que son tan perniciosas, podrá ser todavía más efectiva.

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