¿Ausencia de perjuicio o efectiva recompensa? Reflexiones económicas a propósito de la efectividad de los programas de leniency en el derecho de la competencia

Por: Gustavo M. Rodríguez García. Abogado PUCP y Magíster por la Universidad Austral de Argentina. Asociado Senior de Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados

En el post de Cecilia O’Neill publicado en El Cristal Roto se plantea el interesante tema de los programas de colaboración. Estoy absolutamente de acuerdo con sus reflexiones. Mi interés es explorar brevemente si, dada la posibilidad real de identificar infracciones y atendiendo a la escala de sanciones establecida en la ley, no conviene dar un paso más hacia lo que denomino “sistema de recompensas”. En efecto, identificar una práctica anticompetitiva es una tarea compleja y costosa. En ese orden de ideas, los programas de leniency son una buena idea para fomentar la revelación de información orientada a permitir la identificación y sanción de infracciones a la normativa de libre competencia. Adoptar mecanismos que promuevan la participación de los propios agentes económicos involucrados en las conductas presuntamente infractoras parte de la premisa de que ellos cuentan con información relevante que, de ordinario, no se encuentra a disposición inmediata de la autoridad. En suma, estas estrategias pretenden resolver un problema de asimetría informativa entre la autoridad y los agentes que realizan las prácticas.

En el Perú, el artículo 26° del Decreto Legislativo No. 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, establece que “cualquier persona podrá solicitar a la Secretaría Técnica que se le exonere de sanción a cambio de aportar pruebas que ayuden a identificar y acreditar la existencia de una práctica ilegal. De estimarse que los elementos de prueba ofrecidos son determinantes para sancionar a los responsables, la Secretaria Técnica podrá proponer, y la Comisión aceptar, la aprobación del ofrecimiento efectuado. Para ello la Secretaria Técnica cuenta con todas las facultades de negociación que fuesen necesarias para establecer los términos del ofrecimiento”.

De ordinario, las sanciones cumplen la finalidad de desincentivar la realización de conductas punibles pero su eficacia debe medirse a la luz de la probabilidad real de detección de tales prácticas por parte de la autoridad. La elevación de las sanciones resulta razonable pero la adopción de políticas de colaboración directa resultan ser más eficaces para los fines perseguidos, esto es, para la detección de conductas indeseadas.

Naturalmente, medir el beneficio suficiente para promover la revelación de información necesaria en el tiempo oportuno minimizando los costos asociados a la adopción de la política es una tarea, también, de complejidad mayúscula. Como punto de partida, resultaría razonable asumir que el beneficio ofrecido al “colaborador eficaz” debe ser superior a los perjuicios que deberá internalizar como consecuencia de su participación en el programa de leniency. Si las sanciones de romper, por ejemplo, un acuerdo de confidencialidad que oculta información determinante de una infracción son superiores a los beneficios ofrecidos al posible informante, el beneficio no será suficiente para promover la revelación de información deseada, esto es, para que el potencial informante viole el acuerdo.

De otro lado, el resultado prometido para ganar la colaboración del informante debe ser mejor a la situación del agente en caso fuera detectado y sancionado infringiendo la normativa. Este dato, obvio a la vista, debe ser analizado en concordancia con lo expuesto anteriormente sobre la recompensa ofrecida. Muchos programas de colaboración ofrecen a los agentes participantes un beneficio de naturaleza negativa (por ejemplo, la no imposición de sanciones) pero no optan por beneficios de naturaleza positiva (por ejemplo, la instauración de un sistema de recompensas). Perú es uno de esos casos.

Para agregar complejidad a nuestro ya complejo análisis, la cuestión de la medida exacta del beneficio otorgado tampoco es tarea sencilla. En sistemas que confieren recompensas, puede discutirse si los programas de colaboración eficaz generan incentivos perversos para la configuración de conductas anticompetitivas orientadas exclusivamente a ser reveladas para asegurar la recompensa. Otras consideraciones, asimismo, implican evaluar los costos asociados a regulaciones que permiten el ofrecimiento de recompensas a individuos que participan como informantes individuales. En general, pareciera que el ofrecimiento de estas recompensas obligaría a las empresas a invertir en “comprar” el silencio de estos colaboradores. Colaboradores ineficientes pueden ganar una inusitada estabilidad laboral ante el riesgo de revelación de información una vez concluido su vínculo con la empresa. No obstante, el efecto real parece ser positivo de cara a los fines perseguidos ya que el soborno asumido por las empresas es un costo adicional de la realización de conductas anticompetitivas.

Lo interesante de estos sistemas de colaboración eficaz es que, a nuestro entender, “privatizan” el sistema de monitoreo y detección de conductas anticompetitivas. Sin embargo, debe examinarse con cuidado el tratamiento normativo conferido a estos programas de colaboración eficaz a fin de no desnaturalizar los objetivos que pretenden lograrse. Deberá decidirse si únicamente se beneficiará al primer informante, si se diseñará un sistema de recompensas, si se generará un mecanismo de exenciones escalonadas en función al número y orden de los informantes, entre otras cuestiones de especial importancia al momento de juzgar el diseño de los programas adoptados.

Al momento de juzgar la efectividad de estos programas deben considerarse factores adicionales referidos a la rentabilidad de la colaboración para el agente económico involucrado en una conducta anticompetitiva. En el Perú, sin perjuicio de los topes establecidos para la imposición de las multas por infracciones a la normativa, tales sanciones se ven limitadas en función al porcentaje de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor o su grupo económico correspondientes al ejercicio inmediato anterior. Así, frente a infracciones leves, la sanción no puede exceder el 8% de dicha cifra; ante infracciones graves, la sanción no puede ser superior al 10%; y, si son muy graves, no puede exceder del 12%. Tales topes porcentuales podrían incidir negativamente en la efectividad de los programas de colaboración eficaz ya que el agente económico racional compara el beneficio probable de continuar realizando la práctica anticompetitiva con el máximo de la sanción que podría recibir. Ello, aunado a una baja probabilidad de detección, limitaría seriamente la efectividad de estos programas.

Por las razones expuestas, no me parece descabellado proponer la aplicación de un modelo de recompensas efectivas. Tales recompensas pueden estar compuestas por un porcentaje de las multas que deben ser asumidas por los agentes sancionados. Esto promovería que los agentes se acojan a estos programas. Éstos son importantes dado que no sólo facilitan la tarea de investigación de la autoridad sino que introducen un factor adicional de riesgo en la realización de la conducta potencialmente infractora. Y es que los agentes no solo deberán observar los movimientos de la autoridad de competencia sino los de otros agentes que puedan estar interesados en salirse del acuerdo y reportar la conducta. En otras palabras, no sólo se introducen costos pecuniarios dentro del grupo compuesto por los agentes coludidos (costos orientados a monitorear si sus pares pretenden reportar la conducta así como costos asociados a eventuales “sobornos” internos para impedir los reportes) sino que, psicológicamente, se ve afectada la confianza sobre la cual podría estructurarse una conducta anticompetitiva coordinada.

Imagen tomada de la galería de KitKathRuiz

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s

A %d blogueros les gusta esto: