Medidas tributarias expropiatorias

Por: Carlos Gallardo Torres, Economista egresado de la UP

El Perú ha asumido ciertos compromisos en materia de inversiones y tributación en los Acuerdos Bilaterales de Inversión (BITs, por sus siglas en inglés), en los generalmente llamados Tratados de Libre Comercio (TLCs) y en los Convenios para Evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal (CDIs).

 En ese contexto, resulta recomendable repasar sucintamente estos compromisos y tenerlos en cuenta al elaborar normativa en materia tributaria.

Muchas carencias

 Los BITs más antiguos (más de 30, los primeros en vigor desde inicios de los noventa) incluyen disposiciones que prohíben expresamente a los países aplicar medidas arbitrarias o discriminatorias a las inversiones, sin tratar particularmente a las medidas de carácter tributario, salvo en señalar que un estado no podrá reclamar el trato más favorable otorgado por el otro estado a un tercer país en el marco de un CDI.

 Muchos de estos BITs obligan también a proveer a los inversionistas y sus inversiones de un trato justo y equitativo y acorde con el Derecho Internacional Consuetudinario, no obstante, no abundan en establecer criterios de lo que ambas partes entienden como tales conceptos a fin de aclarar el grado en que se están comprometiendo.

 Finalmente, estos BITs reconocen la facultad de un estado de poder expropiar directa e indirectamente una inversión, siempre que se cumpla con un debido proceso y exista una compensación, entre otros requisitos. No obstante, carecen de una definición del término y de un procedimiento a fin de determinar si una medida es o no expropiatoria y de si corresponde o no una compensación.

 Todas estas carencias sin duda significaron un trabajo arduo de los tribunales de resolución de disputas y ciertamente continúan representando un alto costo para los estados que deben compensar económicamente a los inversionistas afectados.

 Aprendiendo de los errores

 El desarrollo de jurisprudencia en la presente década revolucionó los modelos de BITs que hasta entonces se venían acordando entre los estados, y el Perú no fue ajeno a ello (como se puede observar en los BITs con Japón y Colombia). Asimismo, los TLC incorporaron también muchos cambios en materia de protección de inversiones y tributación.

 Así, se estableció un tratamiento particular a las medidas de carácter tributario tomadas por un estado, lo que ha quedado recogido en el artículo de tributación usualmente ubicado en el capítulo de excepciones generales de los TLC y como un artículo especial en los BITs. Este normalmente es auto contenido (acordado siempre así salvo en los TLC con la Unión Europea y el bloque EFTA), es decir, precisa que nada del acuerdo será de aplicación a las medidas tributarias salvo lo explícitamente señalado en el artículo. El mismo, dispone que las medidas tributarias no deban ser discriminatorias, reconociendo el derecho a acudir al mecanismo de resolución de disputas inversionista-estado en caso haya acontecido la expropiación directa o indirecta de una inversión sin el correspondiente debido proceso o compensación, entre otros requisitos.

 En adición, en el capítulo de inversiones del TLC y en los BITs, ahora se precisa lo que ambos estados entienden por trato justo y equitativo: no denegar justicia ni que el acceso a la misma sea discriminatoria.

 Finalmente, se incorporan pautas sobre lo que deberá considerarse una medida expropiatoria directa e indirecta, estableciendo incluso excepciones como son los actos regulatorios no discriminatorios realizados por un estado, diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente, entre otros objetivos. Ahondando en este tema, la precisión sobre qué constituye o no una medida tributaria expropiatoria ha quedado recogida también en los TLC con Singapur y Corea.

 Expropiación indirecta

 De un repaso sucinto de estos compromisos y a fin de relacionarlos con la elaboración de normativa en materia tributaria, es preciso considerar en particular qué es una expropiación indirecta. Si bien queda claro que una expropiación directa es aquella que involucra la pérdida de propiedad, es el concepto de expropiación indirecta el que se encuentra más íntimamente relacionado con las medidas tributarias. Así, aunque existe un “derecho a regular” reconocido internacionalmente y por los acuerdos en vigor, y aunque existe pluralidad en los laudos de los tribunales internacionales sobre la materia, los siguientes criterios permiten determinar cuando una medida tributaria puede considerarse una expropiación indirecta:

 (i)            Cuando existe un alto grado de interferencia con las expectativas razonables de los inversionistas: evaluando si hay un o no un severo impacto económico y si la duración de la regulación es o no significativa.

 (ii)           las características de la regulación, su propósito y el contexto: consideraciones generalmente reconocidas tales como la salud y el bienestar público normalmente llevan a la conclusión de que no ha habido una expropiación indirecta. Debe existir además proporcionalidad entre el objetivo y la medida, y buena fe en la aplicación de la regulación, la misma que no debe ser discriminatoria.

 Los CDIs

 En estos existe un artículo de No discriminación en materia del Impuesto a la Renta, principalmente obligando a un estado a no someter a los nacionales y establecimientos permanentes del otro estado a una imposición u obligación relativa a la misma que no se exija o que sea más gravosa que la impuesta a los nacionales y establecimientos permanentes del primer estado.

 Asimismo, de acuerdo al artículo de Impuestos comprendidos, el CDI se aplicará igualmente a los impuestos de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto a la Renta. Así, por ejemplo, cualquier nuevo impuesto quedaría sujetos a las tasas límite dispuestas en los artículos de rentas pasivas (dividendos, intereses y regalías), entre otros.

 La violación de estos principios puede llevar al Perú a un arbitraje de acuerdo al artículo de Procedimiento de Acuerdo Mutuo. No obstante, ambos estados contratantes y el contribuyente supuestamente afectado deberán estar de acuerdo en acudir al mismo.

 Conclusiones

 El lector puede tener ahora una idea de las consecuencias a las que puede llevar la imposición de una normativa tributaria sobre un inversionista y sus inversiones que no se encuentre conforme a lo dispuesto en las provisiones especiales antes mencionadas. Ello siempre que este inversionista o sus inversiones provengan de un país con el cual el Perú tenga en vigor un acuerdo.

 Al respecto, es necesario hacer especial hincapié en la naturaleza del lenguaje usado en estos acuerdos. Así, por ejemplo, las carencias de los BITs antiguos, conlleva definitivamente un mayor riesgo de que surja una demanda de un inversionista contra el estado peruano en un tribunal internacional.

 Fuentes

 C. Knahr, 2007. Indirect Expropriation in Recent Investment Arbitration. Transnational Dispute Management

C. Schreuer, 2008. Protection against Arbitrary or Discriminatory Measures. Transnational Dispute Management

OECD, 2004. “Indirect Expropriation” and the “Right to Regulate” in International Investment Law. Working Papers on International Investment.

*Imagen tomada de la galería de Fotos Gov/Ba

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