¿Cuál es el límite del poder del TC?: nuevo caso de intervención del TC en el ámbito de las reguladoras

Por: Óscar Súmar A.

El caso trata acerca de una persona a la que no se le quiso poner luz, alegando que no había demostrado ser propietaria del inmueble. Este tipo de casos tiene una instancia administrativa especializada: OSIRNERGMIN. El TC fundamenta su intervención en el caso diciendo:

“(…) aunque la existencia de tribunales administrativos especializados se justifica por la particular naturaleza de las materias jurídicas cuya defensa o protección se le encomienda, y que por principio se entienden como naturales y exclusivas, ello no significa ni puede interpretarse como que tales materias se encuentren fuera del ordenamiento jurídico en su totalidad y que por consiguiente pueda postularse la existencia de ámbitos de Derecho, que al mismo tiempo que se les reconozca como tales, estén ubicados fuera del contexto jurídico general. Como es evidente, la especialidad de una determinada materia no puede alegarse como pretexto para pretender que las decisiones adoptadas por los tribunales administrativos sean irrecurribles o carentes de algún medio de fiscalización o control”.

 Sin embargo, nadie discute que las decisiones de estos tribunales administrativos puedan ser cuestionadas (existe el proceso contencioso-administrativo), la discusión es si deben ser cuestionadas ante el TC o no. Esta discusión, a su vez, se inscribe en una discusión más amplia acerca de la lucha por el poder en un determinado estado. Este tema ha sido resaltado en nuestro medio por Eduardo Quintana (“Los reguladores de electricidad, saneamiento y telecomunicaciones en su espacio: ¿captura o administración de recursos dispersos?”. En: THEMIS-Revista de Derecho 52. 2006).

 En relación a esto, la postura del TC ha sido muy abarcadora y no exenta de controversia.   Cada vez que ha podido, ha expandido su competencia en ámbitos donde era dudoso si lo podía o no hacer. Algunos de los casos donde el TC ha expandido su competencia:

 En relación a las resoluciones del JNE: Juan Genaro Espino Espino

“(…) aun cuando de los artículos 142° y 181° de la Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la última instancia en tal asunto, dicho criterio sólo puede considerarse como válido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores materiales reconocido por la misma Constitución. Como es evidente, si la función electoral se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento constitucional, no sólo resulta legítimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente cuando éste resulta viable en mecanismos como el amparo”.

De manera similar, en relación a las resoluciones del CNM: Gonzales Ríos

 En relación a las resoluciones del PJ, primero dijo que cabía revisar las resoluciones (pese a que la Constitución dice que no son revisables ante el TC las resoluciones emanadas de “procedimiento regular”); luego expandió dicha competencia no solo a temas formales, sino de fondo y luego expandió su competencia no solo a casos que había sido infundados en segunda instancia (como dice la propia Constitución), sino a casos en los que se había declarado fundada la demanda en segunda instancia.

 En relación al arbitraje: Algamarca

 En relación a la vinculatoriedad de los derechos fundamentales “inter privatos”. Para nuestro TC es algo elemental e indiscutible que los derechos fundamentales también pueden ser violados por personas privadas, sin embargo en países con democracias más desarrolladas que la nuestra y con mayor tradición de respeto por los derechos fundamentales, ese no es el caso. En EE.UU., por ejemplo, la Bill of Rights solo vincula a autoridades públicas. Inclusive, originalmente, solo vinculaba a autoridades federales. Esto nos da una idea acerca de que no existe nada de “natural” en esto, sino que es una decisión de política pública.

 En algunos casos, vale decir, el TC también ha recortado su propia competencia, pero estos casos han sido los menos y solo lo han hecho cuando el tema desbordaba sus capacidades logísticas. Un ejemplo que se me ocurre es el de las pensiones: Anicama v. ONP

 Así, nuestro TC ha tenido muy poco de autocontrol, lo cual puede ser criticado desde una perspectiva de técnica de interpretación constitucional, por ser “hiper-integradora” (Tribe y Dorf, 1991. El libro ha sido traducido por Palestra –a la venta en Perú- y la referencia se encuentra en la página 64). Desde un punto de vista económico, esta técnica interpretativa es fácilmente explicable en la Teoría Económica de la Regulación.

4 Responses to ¿Cuál es el límite del poder del TC?: nuevo caso de intervención del TC en el ámbito de las reguladoras

  1. Yamil Abugattas dice:

    Efectivamente el TC tiene a expandir sus (in)competencias a muchos ámbitos que no le corresponden y que deberían ser tratados por los organismos especialmente destinados a ellos, ya sea en ámbitos energéticos, tributarios o laborales.

    Por lo que puede verse de resoluciones pasadas del TC, parece ser que el país se esfuerza en conseguir a la gente más incompetente disponible para ocupar esos lugares. Algunas de sus resoluciones son claramente ineficientes y en muchos casos incluso hasta contraproducentes. ¿No tiene el TC acaso un marco de acción claro? ¿Cómo regulamos hasta dónde puede intervenir?

  2. Carlos Agudelo dice:

    Madrid, 18 de diciembre de 2011.

    Estimada comunidad virtual,

    En tiempos actuales la cláusula del Estado social debe ser defendida por todo jurista, así le respondía al Estimado prof., Fabio Cartagena, maestro en Derecho internacional público e inquieto y acérrimo defensor de la constitución, en aquella respuesta le manifestaba que coincidía con sus planteamientos, y que es básico que en toda patria, la persona, debe de enamorarse de la cláusula que otorga razón y sentido a la democracia, ella ha de ser ese amor que debe de ser perseguido por todo ciudadano, y defendido sin importar cuantos enemigos tanga, por todo jurista.

    Utilizando la expresión de Guardinelli, sobre la posmodernidad, en el Derecho, todas la áreas deben de ser repensadas, es decir que si miramos al interior de los ordenamientos jurídicos, estos, están constituidos por un numero bastante grueso de materias o mejor áreas que constituyen el Derecho. Dicho de otro modo, el Derecho es un gran archivador, las aéreas son las carpetas en las que se almacena un amplio contenido que las desarrollan. Es errado pensar que una área es independiente de otra, todas, responden a una misma razón, y esa razón, no es otra que la constitución política que rige un Estado y subordina todo el orden jurídico.

    Cuando leí el comentario sobre el caso que involucra a los servicios públicos domiciliarios, pensé: es cierto que es una asignatura que hace parte del Derecho administrativo, lo que no es cierto, es pensar que el Derecho administrativo solo debe de aplicar los criterios que se rigen en su propia materia, al punto de no aplicar la Constitución.

    De cara a lo anterior, tres planteamiento tiene el Derecho administrativo: i) no ser contrario a la Constitución; ii) no ser contrario a la ley y iii) tener una relación tanto con la constitución y la ley, así se diga y se piense que todo acto administrativo goza de presunción de legalidad, considero que es el formalismo que endiosa la mayor mentira que el Derechos puede encubrir, y lo peor de todo, es que muchos juristas dan por ciento semejante entuerto en términos re G., Radbruch (no desconozco el criterio de presunción de legalidad en sentido técnico, lo que quiero decir es que un acto de regulación, aplicación y ejecución del Derecho, no puede ser amañado por el nominador o facultado para emitirlo, lo que si conozco son un numero de actos administrativos que desconocen por completo la constitución y la ley, por lo al destinatario lo someten a un camino judicial innecesario) .

    El tema es tiene o no tiene competencia un tribunal constitucional, para ir más allá de sus competencias. Sin temor diré si, y lo diré en los mismos términos de ausencia de miedo con el que Juan Antonio García Amado, expresa al autobautizarse como positivista jurídico. Pues si un tribunal constitucional esta incluso por encima del poder de reforma, lo único que tiene por encima de él, es la Constitución política que lo creo. Ingenuo es el jurista que diga lo contrario, y si lo dice no es al Estado Social de Derecho al que se dirige.

    Siguiendo el caso, en materia de servicios públicos, su nombre ya muestra un primer contenido constitucional los servicios están en cabeza del Estado, como administrador de los derechos, y es administrador de ellos, no por propia voluntad, sino porque la Constitución así lo señala, por tanto, el Derecho administrativo es una extensión de ese mandato constitucional, quien diga lo contrario esta desconociendo la función pública, el principio democrático y la base de todo el ordenamiento jurídico que son los derechos.

    Es común que en el ejercicio judicial en el que se resuelven los casos del día a día de las comunidades, muchos errores se cometan, y afirmo que no es por desconocimiento sino por falta de armonizar la Ley con la Constitución. Hoy en la función judicial la integración del buen precedente judicial, está siendo toda una práctica jurídica, en sentido positivo. La pregunta que debe de hacerse en primer plano es porque a las instancias inferiores les cuesta aplicar en sentido directo la Constitución y los enunciados superiores que rigen el área en la que se mueve el asunto litigioso, la respuesta es muy simple todavía le cuesta al operador del Derecho, salirse del universo del Estado de Derecho e Incorporarse en el Estado Social de Derecho y Democrático.

    No es difícil evidenciar que al leer determinado precedente judicial, si el fallador hace parte o no de las escuelas de interpretación del Derecho, basado en una formación jurídica del Estado de Derecho. De ahí que en una instancia judicial se diga que el derecho no es reconocido y por tanto ser solicitada la apelación. El Derecho viviente como suele denominarlo el Tribunal constitucional italiano, es en ultimas, la decisión de derecho mas importante en toda la función jurisdiccional, con todas la criticas que ello merece como lo hace Iglesias Vila, al tratar el tema de la discrecionalidad.

    Ahora no solo este error es cometido en el área administrativa, también sucede en el área civil, laboral, penal, de la seguridad social, en el área de minas y energía y en general, en todas las áreas encontramos genios que les disgusta que se apliquen discursos jurídicos de carácter progresista, como lo hizo Ferrajoli y otros al abordar los problemas del Derecho utilizando un argumento que se denomino Derecho alternativo, desarrollado en la década de los años 1970, que en su momento fueron criticados, hoy muchas de esas posturas, son utilizadas como referentes para el desarrollo de una teoría jurídica seria.

    De modo que un Tribunal constitucional, por mandato de la Constitución misma, es el órgano regulador de las arbitrariedades y corrige la forma adversa en que se interpreta la constitución y la ley.

  3. Gracias por sus comentarios. De acuerdo con lo dicho, Yamil.
    Usted señala, señor Agudelo, que es obvio que el TC tiene competencia para conocer el caso comentado y que es “ingenuo” el que crea lo contrario. Permítame discrepar de su planteamiento. En relación a las competencias del TC, nada es “obvio”, preestablecido o natural. Las competencias de los poderes se van formando en un proceso que se parece más al del funcionamiento del mercado o -si no le gusta la referencia al mercado – a un organismo vivo. Por ejemplo, en EE.UU. nada en la Constitución dice que la Corte Suprema puede realizar judicial review, pero la propia Corte se atribuyó dicha competencia en el caso Marbury v. Madison. Creo que su interpretación peca de ser hiper-abarcativa. Es la regla que el TC sea el contralor de los otros poderes, pero no existe ningún motivo sustancial y menos aún “obvio” para considerar que dicha regla no pueda admitir excepciones. No todos los casos deberían pasar por el TC y algunos ni siquiera deberían pasar por una autoridad pública ¿o acaso usted admitiría que el TC revise en segunda instancia los castigos que usted impone a su hijo -si acaso tiene alguno? Usted considera -bien- que dicho castigo es irrevisable, porque no es una materia jurídica, más allá de que su decisión sea arbitraria o no. Así, basado en consideraciones que van más allá de la perorata acerca de la competencia “total” del TC, el ordenamiento ha decidido que dicha decisión sea irrevisable. Por fundamentos superficialmente distintos, pero iguales en esencia, el ordenamiento ha decidido que algunas decisiones sean resueltas por instancias distintas al TC. Sin embargo, ni una ni otra están escritas en piedra. El TC o cualquier corte se pude auto-atribuir competencias que antes no eran “judicializables” o que eran competencia de otros órganos del Estado. Nuevamente, por qué lo hacen y si es conveniente o no que lo hagan, son preguntas que difícilmente pueden ser respondidas leyendo la Constitución, sino que se responden considerando instrumentos y técnicas de otras disciplinas (public choice, por poner un ejemplo).
    Saludos y gracias nuevamente por comentar.
    Oscar Súmar en nombre de El Cristal Roto

  4. Carlos Agudelo dice:

    Saludos especiales comunidad virtual,

    Estimado:
    Oscar Súmar.

    Si nos preguntáramos ¿Qué es la razón? No dudaríamos ni usted ni yo en responder que es una facultada humana…. Pero si la pregunta fuere ¿Quién tiene la razón sobre las cosas? La respuesta debe ser pensada un poco mas; aun así responderé como lo hizo Renato Descartes, el afirmó sobre esta pregunta que “lo único bien repartido en el mundo es la razón, porque todo el mundo quiere tenerla”. En el asunto que nos acomete discutir, es un asunto interesante porque es el del actuar humano.

    La condición humana presenta problemas que se repiten diariamente, siempre un grupo de personas deciden algo y paralelo a este, hay otro grupo que quiere discutirlo, y es natural es la inconformidad de la naturaleza humana que siempre habita en la racionalidad del hombre.
    Cuando el ser humano decide democráticamente poner un gobierno para que mediante las normas sustentadas en el contrato social, este, se somete a la voluntad del Estado, ficción que la democracia crea para que los gobernados y gobernantes respondan al criterio de justicia o equidad, de libertad y solidaridad, de igualdad y verdad entre muchos otros criterios de condición superior a las normas jurídicas.

    La democracia crea instituciones y a ella, me réferi según la existencia de “cláusula del Estado social”, sin desconocer que también el absolutismo y la monarquía crearon instituciones jurídicas, decir lo contrario en un regreso a la condición del hombre en términos de Hobbes en estado de naturaleza. Pero no pretendo reproducir un tratado de historia para eso los manuales de historia lo ilustran bien, así que me centrare en la discusión. Afirmé que esta cláusula debe de ser defendida “sin importar cuantos enemigos tanga, por todo jurista”.
    La objeción formulada estimado O. Súmar, cuando afirmas que “En relación a las competencias del TC, nada es “obvio”, preestablecido o natural”. No podría pensarlo de otra manera, porque un Tribunal constitucional no nace de la nada, y tampoco se crea por la naturaleza, este, se crea por el consenso y en ese consenso en términos de Habermas, ese grupo de personas inteligentes responden a las cuestiones inteligibles de calado para darle funciones y otorgarle poderes que solo ese tribunal puede realizar. A ese grupo que decide lo que se debe de hacer y cómo deben de funcionar las instituciones jurídicas, Habermas, lo denomino comunidad ideal al que Perelman lo llamó auditorio universal.

    Desde que se pensó en la creación de un Tribunal constitucional a fin de mejorar el poder judicial y las funciones que desempeñaban los Tribunales supremos de muchos Estados, la pregunta que se hace siempre es si; ¿un tribunal de cierre, como el Constitucional, puede estar por encima de otros Tribunales de cierre en sus respectivas materias? La respuesta es obvia y no natural. La pregunta es en donde reside la fuerza jurídica para que un Tribunal constitucional este por encima de los demás tribunales, como respuesta hay que decir que en la Constitución, lo que sucede es, que para encontrar su fuerza hay que ir más allá del texto Constitucional, para saber en donde realmente reside quien le otorga la facultad a un Tribunal, indicare de modo simple que esa facultad reside en el espíritu o sustrato filosófico viviente en la Constitución y concretado en el pueblo que se llama poder constituyente, el mismo espíritu se traslada al legislador y en tal sentido, la respuesta lineal de un positivista que entrega todo su amor por la simple lectura de la ley es un amor equivocado. Por eso, mi postura de la ingenuidad, es tan radical. Puesto que solo el jurista ingenuo diría lo contrario, y afirmo que seguir sustentando lo contrario, este jurista no ha podido salir del Estado de Derecho y de esa forma no es al Estado Social de Derecho al que se dirige.

    De modo que la afirmación a la que me refiero y a la objeción formulada por Ud., se sustenta muy fácil, cuando un juez ordinario, falla solamente en sus convicciones, este fallo tiene que ser revisado, porque las meras convicciones no son razón suficiente para decidir un asunto del Derecho, es necesario ir más allá de una simple convicción. Cualquier estudiante de Derecho sabe que un juez no puede condenar solamente con los indicios, este, que necesita más que indicios para poder imponer una condena por la acción reprochable cometida en contra de uno o de muchos. Lo mismo sucede cuando por causa de una indebida interpretación, emerge una violación de la Constitución por parte de un juez ordinario y cuando digo jueces ordinarios me refiero a jueces de inferior jerarquía; o por la creación y modificación adversa de una ley realizada por el legislador cuando desconoce no solo la misma ley si no también la norma superior, creando dos problemas; uno de legalidad y otro de inconstitucionalidad. En estas circunstancias la cláusula facultativa de un Tribunal constitucional ha de aplicarse a fin de hacer prevalecer el imperio de la justicia con un único propósito, el de impedir que los derechos en serio pasen a ser derechos en broma y a la vez controlar la actividad judicial, legislativa y ejecutiva.

    Es respetable su postura cuando afirma que “Las competencias de los poderes se van formando en un proceso que se parece más al del funcionamiento del mercado o -si no le gusta la referencia al mercado – a un organismo vivo”. Frente a esta afirmación solo diré dos cosas: la primera que la democracia no es una institución de mercado por lo que compararla es un regreso a la burguesía, y en cuanto a que es un organismo viviente tiene un poco mas de sentido pero no de sensatez. Por otras razones: una cosa es la creación de una institución como lo es un Tribunal constitucional regido por un reglamento y otra muy diferente que este cree todo una doctrina constitucional de cómo debe de entenderse el Derecho y los derechos y, otra muy distinta, lo que dice la doctrina tradicional como la que hacemos usted y yo y otros tantos, pues entre las dos doctrinas hay un distanciamiento porque mientras la doctrina tradicional se queda en problemas teóricos y retóricos, la doctrina constitucional va directamente al problema determinando no solamente la causa sino también el problema presentando una solución. Lo digo porque años y siglos de debate entre iusnaturalismo y positivismo los juristas no se ponen de acuerdo, por una razón muy simple cada quien defiende su verdad o sustenta una falsedad como quiere. En mi caso, defiendo la figura del Tribunal constitucional que cruza toda barrera del derecho a lo que la doctrina tradicional se empeña en impedir. Y no desconozco que la actuación judicial de los Tribunales de cierre es una condición viviente porque se adecua a cada cosa dependiendo del tiempo.

    Cuando planteas que “en la Constitución dice que la Corte Suprema puede realizar judicial review, pero la propia Corte se atribuyó dicha competencia en el caso Marbury v. Madison”. Es preciso indicar que el Artículo. III. Sección. 1. Que reza que “El Poder Judicial de los Estados Unidos residirá en una Corte Suprema y en los Tribunales menores que el Congreso cree y establezca periódicamente…” que en palabras del constitucionalismo moderno se denomina supremacía constitucional, esta afirmación la concreta la referida Constitución en el Artículo. III. Sección. 2. Que prescribe que “El Poder Judicial se extenderá a todos los Casos que en Derecho y Equidad surjan bajo esta Constitución, las Leyes de los Estados Unidos y los Tratados celebrados o que se vayan a celebrar bajo su Autoridad…La Corte Suprema tendrá Jurisdicción original en todos los Casos…la Corte Suprema tendrá Jurisdicción de apelación, tanto de Derecho como de Hecho, con las Excepciones y bajo la Reglamentación que el Congreso establezca”.

    En relación al caso que indicas y teniendo presente la cita del artículo constitucional antes referido, aunado a la afirmación que haces de que la sentencia del caso Marbury v. Madison, considera o crees “que su interpretación peca de ser hiper-abarcativa”. Al respecto transcribiré el comentario Del Departamento de Estado de los Estados Unidos, según la Oficina de Programas de pág., 65, Ed. de 2004: [El derecho de los tribunales federales a ocuparse de los “casos que… surjan de esta Constitución” es la base del derecho de la Corte Suprema a declarar que una ley del Congreso es inconstitucional. Este derecho de “revisión judicial” fue instituido por el presidente de la Corte Suprema John Marshall en su histórico veredicto del caso de Marbury vs. Madison en 1803. La 11a Enmienda descarta la expresión “entre un estado y los ciudadanos de otro estado” y elimina la mención a las demandas presentadas por ciudadanos en tribunales federales en contra de un estado…]. Esta decisión, más que abarcativa, usando su misma expresión estimado O. Súmar, es una decisión progresista como las que hace hoy día el Tribunal Federal de Alemania, de Francia, Italia, Reino Unido, de Colombia, de Ecuador, de Argentina entre otros Tribunales que van más allá de la expresión literal de la ley y que piensan contrario a aquellos que se anclan en expresiones como la siguiente: que lo que no esté descrito en la ley y en la constitución no existe y que de aplicarlo lo contrario es una violación a las competencia exclusivas.
    Según lo anterior, utilizare tu misma expresión “organismo viviente”, para indicar que un tribunal si no se comporta como eso que tu llamas organismo viviente se cae aquella expresión que a todo estudiante de derecho le enseñan en su primer año en la facultad, y la afirmación de que el derecho es cambiante y que debe de acomodarse la ley a las circunstancias reales del caso. Menos mal no se está en la expresión de que la ley es la boca muda del juez, puesto que, hemos pasado de esa boca muda a una condición armónica del Derecho en donde su plenitud y coherencia residen en los postulados que dieron origen al Estado Social de Derecho. Por eso digo que quien piense que no es así, no es a este tipo de Estado al que se dirige.

    Es cierto que la regla general de todo Tribunal constitucional es la de ser “el contralor de los otros poderes”, en ello la doctrina apunta bien y lo comparto. Ahora, cuando dices que [“no existe ningún motivo sustancial y menos aún “obvio” para considerar que dicha regla no pueda admitir excepciones”] en ello no tienes razón, y me remitiré al mismo caso que tu señalas cuando te refieres de modo indirecto a la Constitución de los Estados Unidos según caso Marbury vs. Madison. Porque en el Artículo. III. Sección 2, señala que “la Corte Suprema tendrá Jurisdicción…tanto de Derecho como de Hecho, con las Excepciones y bajo la Reglamentación que el Congreso establezca”. Hay excepciones objetivas como las que la norma Constitucional consagra facultando al constitucional aplicar o inaplicar una ley o un reglamento, y las sustantivas se concretan en la decisión judicial dada la armonía de la interpretación jurídica sobre la situación jurídica concreta.

    Comparto la idea que no todos los casos deberían de pasar por un Tribunal constitucional, eso no es problema de la ley ni de la Constitución, eso es un problema humano: es muy simple en el caso hipotético de una petición hecha ante una entidad administrativa, sea para solicitar documentación o para que se le reconozca determinado derecho al petente, lo obvio es que esa autoridad administrativa posea el personal competente para que mediante manifestación escrita responsa los motivos y razones fundados en Derecho y cuando digo Derecho, es que las razones son en el orden i) que se indague en la normativa internacional si hay una protección especial sobre el tema; ii) que la norma constitucional proteja el caso que se invoca; iii) que la ley responda a esta protección; iv) que tanto los decretos, resoluciones y circulares administrativas estén en consonancia con las norma de jerarquía. Hecho este análisis normativo no se puede obviar el criterio si la jurisprudencia ha fallado sobre el asunto y por lo tanto la respuesta a la petición debe de integrar la famoso doctrina de la extensión del precedente. Si esto se hace, no todos los casos pasarían por la rama judicial hasta llegar al Tribunal constitucional, y sus afirmaciones estimado Oscar Súmar, serian cierta y no sería necesario ir al constitucional.

    La realidad es que no se hace y pondré un caso actual: en España se discutió si el matrimonio gitano era legal o no para poder conceder el derecho fundamental a la pensión de sobrevivencia, la cuestión paso por la administración y fue negada, paso por la vía judicial ordinaria y también fue negada, solo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, estableció que se hizo una indebida interpretación del Derecho y de los derechos que la actora solicitaba. La pregunta es: es realmente es necesario que las cosas tengan que pasar por estos trámites, en principio diría que no es necesario que sea así, pero, es bueno que pase para que se desmitifiquen los erróneos modos en que se ve el Derecho. De ese modo como tu afirmas “algunos ni siquiera deberían pasar por una autoridad pública”. Por lo que hay que preguntarse realmente si los funcionarios responden o no a las cláusulas del Estado Social de Derecho en lo que respecta al pluralismo entendido este el todo en uno.

    Continuando con lo que cuestionas de si ¿acaso usted admitiría que el TC revise en segunda instancia los castigos que usted impone a su hijo -si acaso tiene alguno?, el asunto a su pregunta, no es lo que yo admita; la cuestión es, que él lo que la ciudadanía cree de la Constitución: lo digo por dos razones en Suiza, el castigo a un menor es sancionado severamente como en otros Estados, el asunto es, que el nivel de civilidad de este Estado, es incompatible con las atrocidades que se presentan en aquellos Estados en donde los niveles de violencia son tan altos que ni pasando por un Tribunal constitucional el problema se resuelve. Es algo simple pero hay que cuestionarse si es o no es un problema de la ley o de su contenido o forma o es un problema de conciencia ciudadana.

    Otro ejemplo es la famosa figura del cepo o del juete en ciertas comunidades indígenas en donde se sanciona de este modo, como quiera que, por el comportamiento por fuera de las costumbres del lugar, tal comportamiento es castigado. Frente a este ejemplo, hay que preguntarse si hay que dejar que las normas de esa comunidad, tengan más validez que la norma que regla el territorio nacional por la mera afirmación que esa corrección es fútil para que sea llevada a un Tribunal constitucional, en principio parecería fútil, pero, si lo que se pretende es la aplicación de una Constitución cuya existencia responde a la ordenación de un Estado bajo unos fines, tal conducta ha de ser sancionada, dado que el castigo si bien esta señalado en las normas de una comunidad determinada, tales normas no pueden desconocer la norma base de todo ordenamiento jurídico que es la dignidad humana. En tal caso la existencia de un Tribunal constitucional adquiere sentido para ratificar que la norma constitucional es una mandato general de aplicación permanente y de supremacía por encima de cualquier otro reglamentó al interior del Estado.

    Con el anterior ejemplo indico que tu apreciación es respetada pero no compartida, porque una casa es que un castigo realizado sea irreversible y otra muy diferente es que con el pronunciamiento judicial se evite que vuelvan a ocurrir. La pregunta que hay que hacerse es en donde no hace presencia el Derecho, o en donde no hay presencia de un derecho fundamental y no me detendré a discutir el arduo debate Moral Vs. Derecho porque lo considero un debate superado. De modo que, una materia es arbitraria no porque su naturaleza lo sea, sino porque el aplicador de ella, que no es otro que el hombre, quien así la convierte.

    Estimado Oscar Súmar, que actúas en nombre de El Cristal Roto, para terminar te contare una pequeña historia: siendo estudiante universitario, a uno de mis docentes en las discusiones normales que dependiendo el tema se generan, se discutía en donde reside la fuerza del ordenamiento jurídico, y la respuesta fue obvia: que esta residía en el imperio de la ley, a lo que yo me aparte de esa afirmación, y dije que no y argumente de modo simple que la fuerza del Derecho no residía en la ley sino en la imperio de la Constitución y que todo lo que sale de ella son como brazos o extensiones que deben de manejar el mismo lenguaje, sino lo hacen, todo lo que se cree ha de ser desobedecido por incurrir en vulneración de la norma superior, la sorpresa es porque mi afirmación iba más allá de la literalidad normativa, y parecía como si hubiese dicho una herejía o una blasfemia en relación a las posturas que son respetables para una positivista. La cuestión y parafraseando a Prieto Sanchís, en tiempos modernos, la postura del constitucionalismo con el naciente y consolidado constitucionalismo se avista la muerte del positivismo jurídico. En mi caso digo a quien sea positivista y no quiere que este muera, debe adoptar una postura moderada en términos de Norberto Bobbio en El Tiempo De Los Derechos. Así que, si Juan Antonio García Amado, jurista español se auto denomina positivista jurídico, yo soy un defensor del Tribunal constitucional, de no hacerlo estaría entregando y renunciando a la democracia que regla el Estado Social de Derecho y a todo aquello por lo que se escribió el siguiente texto: “la negligencia o el desprecio de los derechos humanos son las únicas causas de calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer en una declaración solemne estos derechos naturales, imprescriptibles e inalienables; para que, estando esta declaración continuamente presente en la mente de los miembros de la corporación social, puedan mostrarse siempre atentos a sus derechos y a sus deberes; para que los actos de los poderes legislativo y ejecutivo del gobierno, pudiendo ser confrontados en todo momento para los fines de las instituciones políticas, puedan ser más respetados, y también para que las aspiraciones futuras de los ciudadanos, al ser dirigidas por principios sencillos e incontestables, puedan tender siempre a mantener la Constitución y la felicidad general” en Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Adoptada por la Asamblea Constituyente francesa del 20 al 26 de agosto de 1789, aceptada por el Rey de Francia el 5 de octubre de 1789.

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