¿Qué tanto necesita el diablo de una posición de dominio para subirse al ferrocarril de la ilegalidad?: A propósito de la litigación predatoria según Indecopi

Por: Gustavo M. Rodríguez García, abogado PUCP y Magíster por la Universidad Austral de Argentina. Abogado Asociado Senior en Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados. Profesor universitario

Hacia fines finales de julio de este año, la Sala de Defensa de la Competencia 1 del Tribunal del Indecopi se pronunció sobre la denuncia presentada por la Asociación de Operadores de Ferrocarriles del Perú. A decir de la denunciante, un grupo de empresas denunciadas actuaban de forma unitaria planteando diversas acciones judiciales y administrativas con el propósito de impedir o dilatar el acceso de otras empresas al mercado de servicio de transporte ferroviario en el Tramo Cusco – Machupicchu – Hidroelétrica.

La Comisión de Defensa de la Libre Competencia había sancionado a las denunciadas y, ante la apelación formulada, la Sala mencionada debía emitir su decisión sobre el tema controvertido. El pronunciamiento emitido finalmente resulta interesante porque establece una serie de criterios que deben ser considerados al evaluar casos en los que se alega la realización de una conducta con pretensiones exclusorias basada en el ejercicio abusivo del derecho de acción / petición. En efecto, Indecopi reconoce que la intervención, en este tipo de casos, es excepcional cuando la acción planteada carezca de méritos por ser manifiestamente infundada o improcedente.

 No me quiero centrar en este comentario en los detalles de la resolución. Quiero dedicar unas líneas a exponer el porqué, a mi modesto entender, es inadecuado reprimir los supuestos de litigación predatoria como casos de abuso de una posición de dominio.  Mi posición sobre el particular ha sido desarrollada de forma más extensa en otro lado (“Más sabe el diablo por viejo que por diablo. El tratamiento legal del abuso de procesos judiciales y procedimientos administrativos”, Actualidad Jurídica, No. 197).

 El artículo 10.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas prescribe textualmente que se considera que existe abuso de posición de dominio cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición. La interrogante lógica es: ¿la litigación predatoria o el ejercicio abusivo del derecho de acción, como se prefiera, es una práctica que no hubiera sido posible de no ostentarse posición de dominio?

 La lógica detrás de la represión de los casos de abuso de posición de dominio es impedir que se produzcan conductas perjudiciales, con efectos exclusorios, que se basen o dependan del empleo indebido de una posición de dominio en el mercado. Lo que ocurre, a nuestro entender, es que la normativa de represión de conductas anticompetitivas trata como un evento particular a lo que, de forma general, puede verificarse en el mercado (se tenga o no una posición de dominio).

A nuestro juicio, el abuso de procesos judiciales o procedimientos administrativos es un mecanismo orientado a generar un daño concurrencial mediante una forma distinta al esfuerzo propio y, como tal, debería ser considerado como un acto de competencia desleal sancionable, en nuestro caso, por aplicación de la cláusula general contenida en la Ley de Represión de la Competencia Desleal.  El planteamiento de varias demandas o denuncias infundadas revela un objetivo desestabilizador contrario a las prácticas correctas y leales en el mercado. Es precisamente dicha ilegalidad por la forma de competir la que pretende ser atendida por la disciplina de la represión de la competencia desleal.

Debemos aceptar que Indecopi, en respeto al principio de legalidad, se ha ocupado de establecer importantes criterios a la luz de aquello que la ley ya dispuso. Así, entre otras cosas importantes, la autoridad precisa que la opción de plantear acciones en diversas vías procesales no es per se temeraria y acepta que la variación de las circunstancias que rodean a una situación pueden justificar plantear acciones previamente intentadas. Todo este esfuerzo es loable si se trata de llenar de contenido razonable a la normativa existente. Lo correcto, no obstante, es darle sagrada sepultura a esta supuesta práctica anticompetitiva y tratarla como lo que realmente es: una conducta presuntamente desleal. Contestando la pregunta del título de este post, creemos que la respuesta es: “poco o nada”.

*Imagen tomada de la galería de wstera2

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4 Responses to ¿Qué tanto necesita el diablo de una posición de dominio para subirse al ferrocarril de la ilegalidad?: A propósito de la litigación predatoria según Indecopi

  1. Gustavo,

    Totalmente de acuerdo. He defendido la misma posición en un artículo comentando la LRCA: http://www.box.net/shared/yr5z3nt7grrsee1a3a8h.

    Saludos,

    Mario

  2. cesar says:

    en realidad, el supuesto de demandas predatorias le pueden dar cristiana sepultura interpretando la ley actual, aunque reconozco que discutible. En todo caso, es más eficiente que lo vea Competencia Desleal y no LC. Pero también se las debería sancionar porque cada vez se vuelve más común. Es una de las estrategias favoritas de los abogados. Y se debería incluir a los abogados incluidos los Estudios que participan y colaboran en ese tipo de prácticas. Es muy probable que sean los abogados quienes recomienden ese tipo de estrategias.

  3. Estimado Gustavo, debo coincidir contigo en esta oportunidad sobre la precisión que haces en tu post. Efectivamente la conducta descrita, sea ésta realizada por un agente económico que tenga posición de dominio o no, debe ser entendida como un acto de competencia desleal. Además, podríamos agregar que los costos que involucran analizar una denuncia de este tipo por la CLC son mayores que los incurridos por la CCD. Recordemos que el costo del procedimiento (no la tasa) para un procedimiento trilateral por abuso de posición de dominio es de S/.72,669.91 y el de competencia desleal es de S/. 1,427.71, de lejos una gran diferencia. Saludos, Paúl Castro

  4. Muchas gracias por sus comentarios

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