Perspectivas frente a la reglamentación y puesta en marcha de la Ley de Consulta Previa en Perú

Por: Mirva Aranda y Salvador Herencia, Profesores del Curso de Prevención y Manejo de Conflictos Sociales en el Perú organizado por la Comisión Andina de Juristas, con el apoyo de NESST

En un anterior artículo se hizo un breve recuento sobre las principales características de la Ley Nº 29.785 o “Ley de Consulta Previa”, publicada el 7 de septiembre de 2011. Esta Ley desarrolla el Convenio Nº 169, denominado “Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales”, el cual fue ratificado por el Perú mediante la Resolución Legislativa Nº 26.253, publicada el 5 de diciembre de 1993. Cabe destacar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55º de la Constitución del Perú, el contenido de este tratado es parte del orden jurídico interno.

Con posterioridad a la entrada en vigor del Convenio Nº 169, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el 13 de septiembre de 2007, la Resolución Nº 61/295 denominada “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas”, que si bien no es un tratado, reafirma y cristaliza los derechos de las comunidades indígenas, especialmente en lo relativo a su derecho a la libre determinación y a preservar, mantener y difundir su identidad étnica y cultural.

Las características de la consulta previa establecidas en el Convenio Nº 169

En el caso concreto, el Art. 6 del Convenio Nº 169 claramente establece una obligación a los Estados de consultar a las comunidades sobre todos los aspectos que tienen una relevancia significativa en la vida y el desarrollo económico, social y cultural de estas poblaciones. Este punto se reafirma en el Art. 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

De otro lado, el inciso 1) del Art. 7 complementa el campo de aplicación del Convenio Nº 169 al precisar que las comunidades indígenas tienen derecho a “decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarroll”, siendo reafirmado por el Art. 20 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas.

En este contexto, el Derecho Internacional establece una seria de prerrogativas que procuran asegurar el derecho de participación y hacerlas partícipes de los proyectos de desarrollo que puedan afectar su territorio. A pesar de esto, el Estado tiene la potestad general de implementar estas prerrogativas, incluyendo el carácter vinculante de las decisiones adoptadas por los pueblos indígenas. Sobre este último punto hay una divergencia entre lo establecido en el Convenio Nº 169 y la Declaración de las Naciones Unidas, por lo que su valor jurídico tenderá a ser decidido caso por caso.

Con base en lo establecido en estos instrumentos internacionales se puede afirmar que:

(i) La consulta previa es una obligación del Estado que reside en tratados internacionales y en el soft law del Derecho Internacional.

(ii) Las comunidades indígenas tienen el derecho de ser consultadas con respecto a las medidas legislativas o administrativas que afecten su modo de vida;

(iii) La obligación de organizar y ejecutar mecanismos de consulta previa recae en el Estado y no en actores privados;

(iv) El fin de la consulta previa es hacer partícipes a las comunidades indígenas en torno a la explotación de recursos naturales que se encuentran en sus territorios y acordar con ellas su participación en los beneficios que resulten de esa explotación.

(v) La búsqueda de este consentimiento debe ser efectuado a través de un proceso previo, libre e informado.

(vi) El derecho internacional no ha precisado qué medidas legislativas o qué proyectos deben ser objeto de consulta previa, siendo esto una facultad del Estado pero sin desvirtuar lo establecido en el Convenio Nº 169.

Perspectivas frente a su reglamentación interna

Con base en lo anterior y ante las obligaciones establecidas en el Convenio Nº 169, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha establecido lineamientos para realizar proyectos de explotación de recursos naturales en territorios de las comunidades indígenas, así como los principios establecidos en la Leyde Consulta Previa, su reglamentación debería tener en cuenta los siguientes elementos:

– Priorización: Debido a la gran cantidad de proyectos extractivos que deben ser consultados de manera inmediata, se deberá decidir la priorización de las cuestiones más urgentes. Esta decisión debe tomarse de manera conjunta entre el Estado y las organizaciones indígenas representativas.

– Órganos Consultivos: Siguiendo la experiencia de Colombia, se puede pensar en tener a nivel nacional un consejo consultivo formado por las organizaciones indígenas, en el que se consulten los temas nacionales, como leyes por ejemplo. Los proyectos específicos que afectan a una zona determinada del país, se consultarían directamente con las comunidades y/o organizaciones de esa zona.

– Sujetos a quienes aplicarse: Se debe determinar quienes son las comunidades y organizaciones a las que el Estado considera pueblos indígenas y a quienes se aplicará la ley de consulta. Una opción sería iniciar por todas las comunidades campesinas y nativas existentes (tanto tituladas como no) y abrir un mecanismo para que se registren e investiguen casos donde hay dudas sobre su identidad indígena.

– Financiamiento: Para que el Estado cumpla con estas obligaciones se necesita de un presupuesto adecuado. Estos costos son altos y deben ser asumidos por el Estado para no dar lugar a posibles sospechas de parcialización. Se tiene que encontrar mecanismos para conseguir previamente los recursos necesarios tanto financieros como técnicos. Es posible que se pueda solicitar esos recursos al sector privado y organismos internacionales para mejorar su capacidad de efectuar la consulta.

– La empresa no puede ser totalmente ajena al proceso de consulta. Tiene que participar brindando toda la información necesaria y dialogar con las comunidades las posibles condiciones de su intervención al margen de la consulta previa que es una potestad exclusiva del Estado. Se tiene que garantizar que esas negociaciones se den en igualdad de condiciones y que no se vulneren los derechos individuales y colectivos de las comunidades en el proceso. Además se deberá implementar mecanismos para el seguimiento a dichos acuerdos, habiendo pactado previamente, con la misma empresa cuales serán las sanciones a aplicarse en casos de incumplimiento.

– Plazos: La consulta es un proceso, que no puede agotarse en una o dos reuniones. Se debe establecer un plazo razonable para que las organizaciones indígenas puedan desplazar a sus miembros y hacer las deliberaciones internas necesarias, para que se realicen los estudios de impacto (ambiental, económico y cultural) y se conozcan y analicen los resultados. A su vez, se deberá programar estos procesos de manera que tampoco se conviertan en una herramienta para paralizar los proyectos de desarrollo.

Conclusión

La ejecución de un proceso de consulta previa debe realizarse tomando en cuenta las particularidades del proyecto que se quiere implementar y el Estado debe, antes de aprobar la realización de un proyecto de explotación, presentar por escrito cuáles fueron las preocupaciones de las comunidades indígenas que habitan en la zona, cómo estas fueron absueltas y de qué manera estas se beneficiarán.

Esto engloba un pleno respeto por parte del Estado del derecho constitucional a la igualdad y no discriminación de las comunidades indígenas reconocido en el inciso 2) del Art. 2 de la Carta; a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación reconocido en el inciso 17) del Art. 2 de la Carta; y el derecho a la identidad étnica y cultural reconocido en el inciso 19) del Art. 2 de la Carta.

*Artículo previamente publicado en: Asuntos del Sur

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