¿El Estado está perdiendo el juicio? Sobre concesiones, deudas tributarias e institucionalidad

Por: Mario Zúñiga, Abogado por la PUCP. Profesor de Economía y Derecho en la UP e Investigador del Instituto Libertad y Democracia

“No es posible que una empresa grande que tiene muchos años en el país enjuicie al Estado por el pago de tributos” ha señalado el Presidente Humala en una cumbre internacional la semana pasada, mostrando así su descontento ante la demanda contencioso-administrativa interpuesta por Telefónica del Perú contra una decisión del Tribunal Fiscal que determinaba que dicha empresa debe a la SUNAT 2132 millones de soles (aproximadamente 775 millones de dólares al cambio actual). Lo que se supone es una garantía de todo administrado (apelar las decisiones administrativas en sede judicial) es visto así como una “actitud hostil” de parte de una empresa privada. Pero eso no es lo peor. No sólo se ha criticado el hecho de que Telefónica cuestione las decisiones del Tribunal Fiscal en el Poder Judicial, sino que se ha condicionado la renovación de sus contratos de concesión de telefonía móvil (renovación a la que, hasta donde tenemos conocimiento, tenía derecho la empresa siempre y cuando haya cumplido con sus compromisos regulatorios) a la “solución del problema tributario”.

En efecto, el Viceministro de Comunicaciones del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Raúl Pérez-Reyes, declaró que  “antes de renovarle la concesión a Telefónica del Perú se tendrá que solucionar  el problema tributario”.

En este contexto, más de uno de los “sospechosos comunes” del discurso y la legislación anti-mercado han hecho eco de esta posición. Jaime Delgado, el autodenominado “defensor de los consumidores”, ha señalado, por ejemplo que “el Estado no puede renovar un contrato a una empresa deudora”. Agrega que: “(e)l problema tributario no puede ir por cuerdas separadas. Sería poco responsable el gobierno de renovar los contratos con una empresa que debe millones en impuestos al Estado”. En el mismo sentido, otro “protector de los consumidores” como Yonhy Lescano ha declarado que “estos señores de la empresa Telefónica deben más de 2 mil millones y no les da gana de pagar, pugnan y pugnan”. No sorprende el sesgo “anti-empresa” de los personajes citados, más sí su “olvido” de una de las garantías básicas del Estado de Derecho cuando de Telefónica se trata.

Incluso una ONG con reconocido expertise en temas de derechos humanos como es el Instituto de Defensa Legal – IDL ha presentado el caso como una “hostilidad” de parte de la referida empresa:

 “Ante ese fallo, Telefónica hizo lo que muchas de las compañías más poderosas del país realizan rutinariamente: aplastar las acciones regulatorias del Estado llevando el caso al Poder Judicial, donde los más fuertes estudios de abogados se enfrentan a la débil capacidad de defensa del Estado; y a la poca preparación en unos casos y corrupción en otros de funcionarios fiscales y judiciales”.

 Desde nuestro punto de vista, e independientemente del problema de fondo (el reclamo de Telefónica aparece a primera vista bastante razonable, aunque no hemos estudiado el caso a profundidad), consideramos que como cualquier administrado, Telefónica tiene total derecho a impugnar las decisiones de SUNAT y el Tribunal Fiscal ante el Poder Judicial. El argumento “rico contra pobre” o “poderoso contra débil” no sólo no es suficiente como para considerar la “expropiación” de una garantía constitucional, sino que, hasta donde sabemos, no tiene ningún sustento fáctico. ¿No tiene acaso el Estado recursos para contratar abogados? Sé de varios casos en los que ha contratado a los mejores y más caros. Consideramos, en ese sentido, muy acertado lo señalado por Cecilia Blume:

 “(…) cualquier administrado disconforme con las resoluciones del Poder Ejecutivo puede llegar al Poder Judicial. Esto es una garantía de que somos un país que permite en su Constitución que el Poder Judicial revise cualquier caso reconociéndole a éste la administración de justicia. Se equivocan de palmo a palmo quienes insinúan que se trata del abuso de empresarios ricos y sembrar esa semilla es malo para todos pues dejaría sin defensa a ricos, pero también a pobres, dándole poderes ilimitados al Ejecutivo sin contrapeso alguno.

Todos queremos una mejor defensa del Estado, pero eso no se logra evitando que los casos lleguen al Poder Judicial sino fortaleciéndolo. Tengamos cuidado y no tratemos con ligereza temas medulares; peor aún insinuando un remedio inconstitucional”.

 Tan o más grave que criticar duramente la interposición de un recurso judicial válido es condicionar la renovación de la concesión para la prestación de servicios de telefonía al “previo pago de la deuda”. Esto es grave en primer lugar porque implica una afectación a la división de funciones del Estado. El Poder Ejecutivo no puede intentar “solucionar” mediante mecanismos de presión externos una controversia que ya se encuentra en manos del Poder Judicial. En segundo lugar, es grave porque da un pésimo mensaje acerca de la institucionalidad del país: cuando el Estado da señales de que las “reglas de juego” se pueden romper o torcer porque “le conviene al país”. El Estado tiene la potestad de otorgar o denegar una concesión (eso ignorando el hecho de que ya no hay mayores razones para que la telefonía móvil sea considerada un “servicio público regulado”, pero eso sería materia de otro post), pero debe hacerlo basándose en las reglas establecidas previa y específicamente para ese tipo de procedimientos.

13 Responses to ¿El Estado está perdiendo el juicio? Sobre concesiones, deudas tributarias e institucionalidad

  1. pedro dice:

    De seguro que vuestro post deberá tener firmes fundamentos desde un enfoque del “DERECHO” pero en asuntos de empresa ahí hay un factor que parece que Ud. ignora totalmente….”La Confianza”. Si su socio le falla …Ud. seguiría “confiando” en él…y seguiría haciendo empresa con él…si seguro…¿no?

    • Estimado Pedro,

      Gracias por el comentario. La confianza es un factor relevante, por eso la regulación aplicable a la renovación de la concesión establece que si una empresa de telecomunicaciones ha incumplido sus compromisos regulatorios (calidad, expansión del servicio, entre otros) no se le renueva la concesión. El tema acá es que están mezclando dos cosas totalmente distintas. Pero, además, incluso si asumieras que el deber impuestos es un problema, tendríamos que esperar que esa “deuda” realmente exista…. cuando el Poder Judicial así lo diga.

      Saludos,

      Mario

  2. Cecilia Blume dice:

    a ver, la cosa debe tomarse con tranquilidad. Si cualquiera debe impuesto al estado debe pagar; pero TODOS tenemos derecho de reclamar si creemos q no debemos o q debemos menos. SOLO el Poder Judicial dice derecho, el resto, con todo respeto: NO dice derecho. No se si TdP debe, ni idea. Pero tiene derecho a reclamar. Ademàs cuando el Estado quiere se defiende bien y estoy segura q lo harà en el PPJJ.
    Hay q decirle al Presidente tambièn q en el CIADI el Estado ha ganado casi todo. Sabemos defendernos.

  3. felix guerra dice:

    1º El problema de Telefonica que dichos adeudos tributarios equivalen a una tasa impositiva del 71%, es unicamente producto del error o falta de prevision financiera de la empresa ya que han dejado transcurrir el tiempo hasta el 2011 sin prever el crecimiento de deudas antiguas de los años 2000-2001, en todo caso por un criterio de oportunidad la plata que debio destinarse al pago de estos tributos fue usada para otros fines de la empresa, ahora llego el momento de pagar al Fisco dichas deudas.Empresas organizadas pagan el tributo reclamado para evitar el costo de los intereses moratorios mucho mas altos que el costo financiero que otorgan los bancos locales a estas transnacionales, y esto sin dejar de reclamar o impugnar.
    2º El otro problema de Telefonica relacionado con las gestiones de cobranza no aceptados por la Administracion Tributaria es tambien fruto de la negligencia de la empresa, ya que es impensable que en pleno siglo XXI la empresa no cuente o no pueda contar con registros adecuados y sistemas informaticos requeridos por la norma tributaria para todos los contribuyentes en el Peru, el anticuado argumnento que por tener clientes masivos no puede adaptarse a la norma como argumenta la empresa no es valido considerando la tecnologia existente para el control y gestiones de cobranza como lo exige la norma.

    • Estimado Félix,

      Mis conocimientos de Derecho Tributario y de la reclamación de Telefónica son limitados, pero me parece que los impuestos que se le quieren cobrar a la empresa en este caso corresponden a ingresos no percibidos. Por eso es que no los pagó en primer lugar.

      En todo caso, mi punto es que la empresa tiene derecho a impugnar la deuda y si al final se determina que la deuda es exigible, pues bueno, la pagará con los recargos correspondientes.

      Saludos,

      Mario

  4. LEAT dice:

    un tema importante: las concesiones móviles son de Telefónica Móviles S.A. y el “problema tributario” es de Telefónica del Perú S.A.A. Si bien son parte de un mismo grupo económico, son distintas empresas y sus gestiones ante el Estado no deben mezclarse…

  5. Alberto Robles dice:

    El Estado peruano como cualquier civil litigante tiene intereses y en un proceso de disputa, cualquier litigante tiene derecho a presionar el caso desde diversos frentes, no me refiero al frente político, propiamente dicho, aunque, tratándose del Estado es delgada la línea entre lo político y lo técnico, al menos en este caso; porque si se cae en eso, se desfigura totalmente el Estado de Derecho; sino a usar estrategias, si funcionarios públicos salen a decir que si Telefónica no pagan su deuda con el Estado no habrá renovación de licencia, es una manera legítima de estrategia procesal y no es ilegal.

    • Estimado Alberto,

      Gracias por tu comentario. No sé si es ilegal el actuar del Estado. Puede interpretarse que es inconstitucional, dado que no respeta la separación de funciones ni el artículo 148, que la doctora Cecilia Blume cita en la nota que linkeo.

      En todo caso, lo que yo sostengo es que no nos conviene en el largo plazo. No es una buena señal para los inversionistas, y no es bueno para nuestra institucionalidad.

      Saludos,

      Mario

  6. Es claro que el Estado está sujeto a normas y jueces, tanto nacionales como supranacionales. Es obvio, para mí, que los individuos y organizaciones citados en el artículo intentan soslayar este hecho.

    Dicho lo anterior, es preocupante que, más allá de la narración de la existencia de la disputa, la naturaleza de ésta no haya sido comunicada de manera efectiva, en términos generales, a la opinión pública.

    De estar a su alcance, mucho agradeceremos al autor referirnos a fuentes confiables que hayan publicado explicaciones sobre el caso, asequibles a quienes no somos expertos tributaristas, pero que entendemos de contabilidad empresarial e impuestos.

    • Estimado Masked,

      No tengo información concreta sobre la controversia tributaria. Me pasaron alguna información pero a nivel personal, no son fuentes “citables”. La empresa ha mantenido “perfil bajo” con el caso. Me comprometo a buscar una fuente confiable sobre el tema y linkearla por aquí de existir.

      Saludos,

      Mario

  7. Veo que el respeto de la leyes de juego es importante sobre todo en una economía que es pequeña y depende mucho de la inversión extranjera que determina el perfil de los trabajadores en el Perú.
    Realmente vale la pena tener en consideración cuan importante es mantener las reglas de juego claras por parte del Estado.
    No está demás mencionar que la empresa citada en los ejemplos, también debería mejorar su transparencia a sus usuarios quienes están perdiendo confianza.

  8. Yamil Abugattas dice:

    Parte importante de la calificación de riesgo de un país es el respeto a la institucionalidad, así como también la fortaleza e independencia del poder judicial. Como especifica Mario, si es culpable pues que pague, pero la empresa tiene el derecho de reclamar si cree que el cobro es indebido. El respeto al debido proceso es elemental si se quiere transmitir confianza no sólo a los inversionistas, sino a la ciudadanía en general.

    Por otro lado, y realmente debo mencionarlo, entiendo la postura de presión que está siguiendo el gobierno. No me refiero a Delgado y a Lescano, que son evidentemente ineptos y un peligro para el consumidor, sino a la posición de presión en general. Es cierto que cuando la empresa con la que se trata tiene una posición dominante en el mercado no es raro ver un gasto tan alto en abogados tributaristas como en el pago mismo de impuestos. Si bien el estado puede pagar también un buen grupo de profesionales, son muchos los incentivos perversos que se producen y la corrupción de funcionarios que puede darse (con lo que ganan ciertos funcionarios, no sería raro que una “propina” de Telefónica sea suficiente para lograr ciertas cosas.

    A pesar de lo anterior, no creo que la solución de largo plazo se encuentre en el ejericio de presión por vías no judiciales sino justamente en el fortalecimiento del poder judicial, que lamentablemente, a pesar de contar con los recursos suficientes para hacerlo, ningún gobierno se embarca realmente en esa tarea.

  9. liliana gamio dice:

    No solamente impuesto a la renta, Uds. saben que las empresas de telecomunicaciones cubican en un solo espacio, es decir; Telefónica le sede espacio a Claro para que coloque sus antenas en una torre o espacio que arrienda y viceversa. No cree que están evadiendo el impuesto de subarriendo 5%. Los limites de radiación no ionizante sobrepasan los limites. Caso especifico y corroboradfo es el Morro Solar en Chorrillos. La medición que realiza el MTC es totalmente erronea dado que: NO REALIZAN LA MEDICION DIRECTAMENTE DE DONDE EMITE UNA ANTENA, la realizan desde abajo lo cual no detecta mayor radiación, pero si la realizarán desde una oficina o dpto paralelamente a la altura superior de la antena sería lo correcto, tendrian que reubicar dichas antenas. Son los casos donde estas empresas denunciadas por terceros , pierden ante un resultado negativo del MTC.

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