¡Basta de mitos! ¿El control de conductas sustituye las labores del control de fusiones?

Por: Diego Carrillo. Estudio Lazo, De Romaña y Gagliufi Abogados

Hace pocos días fue presentada una iniciativa legislativa (PL) que propone implementar un mecanismo de control de fusiones que permitiría a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI estudiar los efectos que tendrían tales operaciones en la competencia en los mercados cuando las partes involucradas superen un umbral de ventas superior a 100 000 UIT. Si bien como toda propuesta normativa, el PL resulta perfectible, es útil anotar ciertas ideas que no se deben ahogar en el tintero.

Así, recordemos que la economía social de mercado representada en la libre competencia se basa en el proceso por el cual los agentes económicos acceden a los mercados con el objetivo de ganar la preferencia de los consumidores mediante la oferta de productos o servicios a una mejor calidad y a menores precios. Dicha dinámica competitiva puede representarse a través de la generación de diversas eficiencias: (i) eficiencia asignativa, relacionada con la asignación de los recursos a quienes le otorgan un mayor valor por un menor precio; (ii) eficiencia productiva, manifestada en menores costos de producción y mejor asignación de sus inputs; y, (iii) eficiencia dinámica, vinculada con la capacidad de generar innovadores productos que mejoren los estándares del mercado.

En ese contexto, el PL pretende que el Estado, en línea con la aplicación del liberalismo económico adoptado, revise previamente ciertas fusiones con el único objetivo de vigilar el equilibrio competitivo, permitiendo escenarios favorables a dichas eficiencias. Aunque lo dicho podría colocar a los miniarquistas en medio de una clásica escena de suspense de alguna película de Alfred Hitchcock, no hay de qué preocuparse. Ello pues el control de fusiones consiste en una de las políticas de defensa de la libre competencia más liberales que existe (en tanto facilita el libre mercado) y que permitiría completar las políticas antitrust peruanas que hasta hoy se limitan al control de conductas (Decreto Legislativo 1034).

A ello responderán (los partidarios del laissez-faire que, por cierto, sólo resulta verificable en tiempos superados por el hombre allá en el pleistoceno, pues más acá, guste o no, el mundo no va de lui-même) que basta con el control de conductas ex post. Nada más falso. El control de fusiones es un mecanismo complementario al control de conductas y de ningún modo sustituto como se pretende (y, advertimos, se pretenderá) hacer ver.

Nos explicamos. ¿Cuáles son los efectos negativos que se procuran evitar con el control de fusiones?

El primer caso resulta de las fusiones que generan monopolios o refuerzan la posición de dominio de una empresa, permitiéndole luego de la misma influir en los precios sea por vía directa (p.e. modificando el precio) o indirecta (modificando el output o reduciendo su calidad –quality adjusted price–). Aquí se procura evitar lo que los economistas llaman el principio ingreso marginal = costo marginal que incentiva al monopolista a elevar los precios de sus productos.

Aquí encontramos una de las principales razones para aplicar el control de fusiones, pues cuando una empresa obtiene un considerable poder de mercado que desequilibra el balance competitivo, facilita la generación de altas barreras comerciales que dificultarán el ingreso de nuevos competidores (nuevas inversiones) que es precisamente lo que un país que promueve el libre mercado como el Perú quiere evitar (podrían verificarse las dificultades que tienen los inversionistas en el ingreso al mercado cementero cuyas altas barreras comerciales generan un foreclosure del mercado o investigarse el desempeño de los inversionistas al intentar ingresar en el mercado cervecero –América Economía Perú, Julio 2011, p. 52–).

El segundo caso es el de los efectos no coordinados de una fusión que se vinculan con una estructura de mercado oligopólica en la que tras eliminar una importante presión competitiva se ocasiona el aumento de los precios o la restricción de la cantidad ofertada al modificarse el equilibrio estratégico (interdependencia). Es similar a lo que ocurre en un juego de ajedrez. Existen reglas básicas que todos consideramos antes de mover una pieza (alfil realiza un movimiento sin restricciones por las casillas en diagonal), pero también existen reglas que son impuestas por la situación estratégica en la que nos encontramos (si sabemos que el alfil de nuestro rival tiene la posibilidad de moverse a la casilla situada a la derecha de nuestra torre, difícilmente decidiremos mover la torre a esa casilla). Unas variables son estáticas (reglas básicas de juego) y otras dinámicas (reglas de la situación estratégica).

En el mercado ocurre algo similar, cuando una empresa en un mercado con tendencia oligopólica toma su decisión comercial no sólo revisa las reglas estáticas que le serán aplicables (p.e. impuestos) sino las dinámicas que intentarán prever cual será la reacción de su competidor (siguiente movimiento en el tablero de ajedrez) si se aumenta el precio o modifica la calidad producida. Entonces, cuando se elimina un competidor importante por una fusión, es posible prever que la empresa post fusión actuará prescindiendo de dicha variable, pudiendo, como dijimos, afectar el valor del producto (todo lo que, claro está, dependerá del análisis del mercado en el que se producirá dicha fusión).

El último caso, de fuerte influencia en el desarrollo a nivel mundial del control de fusiones en los últimos años es el de los efectos coordinados. En este caso lo que se pretende es evitar que una fusión modifique las relaciones de competencia de un mercado oligopólico al punto de permitir que éste pase a poseer condiciones idóneas (que no existían) para la coordinación estratégica entre los competidores sin que sea necesario arribar a un acuerdo formal (colusión tácita). Para ello, se revisa si la estructura post fusión presentará los incentivos económicos necesarios para que los competidores actúen de tal manera, para lo cual se investigan variables como la transparencia del mercado, mecanismos de castigo (guerras de precio disciplinadoras) e inmunidad por altas barreras de entrada.

Aquí el ejemplo más claro sería el de un mercado en el cual una fusión busca eliminar a un competidor especialmente agresivo y contrario a las reglas del oligopolio dominante (lo que se denominan mavericks). Por ejemplo, hace pocos días el operador de telefonía vietnamita, Viettel, ha anunciado que en su ingreso al mercado de telefonía móvil peruano se proyecta un impacto en la reducción de precios de alrededor del 50% –Diario Gestión: http://gestion.pe/impresa/noticia/viettel-estima-que-tarifas-moviles-bajaran-50/2012-04-04/47050–, la cuestión es, qué ocurre si el precio se llega a reducir (y aquí los que gustan de usar el término “costos del control de fusiones” están invitados a calcular lo que significa en ahorro social dicha reducción de precios) pero luego algún antiguo operador decide (algo que sería totalmente racional) que continuar compitiendo con dicho nuevo competidor resulta difícil por lo que le propone su adquisición. ¿Es posible prever que el cambio que producirá afectaría la competencia en el mercado? Es evidente que sí. Y es allí donde la agencia de competencia podría ingresar a analizar hasta qué punto podría ser eficiente y estaría justificada dicha fusión o, en todo caso, analizaría los mecanismos para convertirla en compatible con el mercado.

Ahora, ¿alguno de los efectos anticompetitivos que hemos revisado puede evitarse con un control de conductas? No. De hecho, la normativa de control de conductas persigue sólo dos clases de actos anticompetitivos: (i) abuso de posición de dominio; y, (ii) colusión. Respecto al primer caso, aunque puede confundirse con el caso de fusiones que generan monopolios o refuerzan la posición de dominio, lo cierto es que el abuso de posición de dominio no puede evitar que una empresa post fusión aumente considerablemente sus precios por las altas barreras comerciales que pueden existir y la reducida o inexistente competencia conseguida luego de la misma, pues están referidos, valga la redundancia, a revisar una “conducta” y no determinada “estructura” donde se pueden producir ciertas decisiones empresariales de forma natural.

De igual modo, el caso de la colusión perseguida no debe confundirse con fusiones que generan efectos coordinados pues en los procedimientos de paralelismo una empresa puede probar que la estructura de mercado es marcadamente oligopólica y, por tanto, dicho comportamiento paralelo investigado resulta lícito (por natural) mientras que en el caso del control de fusiones (estructuras) es precisamente ello lo que debe probar la agencia de competencia para demostrar que resulta conveniente condicionar o declarar incompatible una fusión.

En todo caso, aunque el debate debería permanecer en el plano técnico (ojalá así sea), será inevitable que los mitos que se crearán a derredor del PL lo lleven inevitablemente a un plano político en el que se deberá tener claridad suficiente para verificar cuando un argumento (a favor o en contra) es coherente con los postulados del libre mercado. Y, hoy, por paradójico que suene, dicho sistema debe cuidarse más de quienes alzando su bandera llevan detrás el mercantilismo que pone en riesgo el sistema de libre mercado de quienes podrían confundir su aplicación con una absurda herramienta anti empresa (lo que no es de ninguna manera). En fin, tendremos debate para rato.

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15 Responses to ¡Basta de mitos! ¿El control de conductas sustituye las labores del control de fusiones?

  1. Giancarlo dice:

    La clásica oposición al control de estructuras siempre fue aquella de que el control ex-post todo lo podía, además, claro, del “pero el mercado peruano es pequeño”. El caso de las cerveceras fue, en su momento, muy elocuente. Lo que sí es cierto es que la barrera (UIT) para la aplicación del contrl debe considerar la magnitud de la fusión y su eventual perjuicio en el mercado, si no, los costos de control serán mayores que aquéllos.

    • Diego Carrillo dice:

      Gracias por tu comentario, Giancarlo. Efectivamente uno de los puntos más importantes que hay que revisar es el umbral para la notificación de las fusiones pues, de ser muy bajo, podría aumentarse la carga injustificadamente para la agente de competencia. Al respecto, te adelanto que el Proyecto de Ley 972/2011-CR ha indicado un umbral de notificación de ventas brutas o volumen total de negocios de las empresas involucradas en la operación de 100 000 UIT, lo que resulta, en mi opinión, un umbral lo suficientemente alto como para dosificar las labores de la agencia. De hecho, según se indica en la exposición de motivos, sólo un aproximado de 200 empresas tendrían un ingreso mayor a dicho umbral y de aquellas únicamente cerca de 11 habrían realizado operaciones anuales que superen el umbral propuesto en el 2011 (fuente: Perú: The Top 10 000 companies – International Competition Network). En todo caso, es un tema para analizar con mayor detalle.

  2. Gonzalo dice:

    Buen artículo Diego.

  3. EDGAR DIAZ SALAZAR - Pucallpa dice:

    la propuesta debe traer un arduo debate, contra el control de concentraciones se dice en oposicion que 1) no permitiria el crrcimiento de nuestras empresas nacionales para competir en mercados extrangeros, sobre estoy hay q considerar analizar el proyecto considerando cada mercado, a manera de ejmplo en sector telecomunicaciones de permitirse una concentracion no se protegeria la inversion nacional ya sus capitales son extrangeros y su nacionalidad de las empresas son extrangeras, por lo q no cabe ese argumento en dicho sector.
    2) se dice q con el control de fusiones se alejaran a los inversionistas extrangeros, pues falso, los imversionistas de paises como mexico, argentina, colombia, españa ya estan familiarizados con este tipo de control y es mas, este tipo de control les brinda la garantia de q el mercado a donde deseen ingresas no se pudiese encontrar bajo el dominio de una empresa o grupo de empresa.
    3) se duda de la capacidad profesional y moral de los funcionarios del INDECOPI, pz de ser aprobado el proyecto se deberia fortalecer a dicha comision y capacitarlos en la aplicacion de estos controles.

    En conclusion este tipo de control estructural, puede generar mayores niveles de inversion, garantizandole al inversionista extrangero, q el mercado al q ingresa no se encuentra controlado por alguna empresa.

    Espero que sea esto materia de un buen debate..

  4. Crosbby Buleje dice:

    Para destruir un mito es necesario demostrar datos científicos que contradigan el mito (conocimiento no demostrado). Vamos por puntos:

    1.- La economía social de mercado no significa que la única herramienta de competencia sean los precios bajos y la buena calidad. El proceso dinámico de competencia supone que los competidores busquen satisfacer las necesidades de los consumidores y esta necesidad no está relacionada necesariamente con precios bajos. Toda diferenciación de productos supone poner un valor agregado a un bien y eso puede implicar que el precio suba un poco. Basta con que el consumidor esté satisfecho con esta diferenciación de producto y esté dispuesto a pagar un poco más por él para que ya se estar dentro del proceso competitivo. Por ejemplo, el mercado gastronómico. ¿A alguien le cabe duda de que el mercado ese sumamente desconcentrado? Sin embargo, puedes ver como los restaurantes obtienen ganancias del 300% y a nadie se le va a ocurrir regular dicho mercado.
    Sin duda, la lección es aprender que el proceso de competencia tiene por objeto satisfacer una necesidad del consumidor y estas necesidades son variadas.

  5. Crosbby Buleje dice:

    2.- La historia nos puede demostrar que es absolutamente falaz señalar que la regulación antitrust forme parte de lo que se llama liberalismo. La primera regulación antitrust fue producto del favorecimiento a grupo económico de interés. ES decir, fue producto de un lobbing de pequeños productores ineficientes que vieron en el congreso una oportunidad de obtener privlegios.

    En el liberalismo no existen entre tipo de reglas que impiden a las personas dar el uso mas eficiente a sus medios productivos mediante el intercambio voluntario. La regulación antitrust supone obligar a los agentes a que usen sus medios de producción de una manera que esté en contra de la voluntad de ambas partes.

    Finalmente, en la época del laissez-faire, fue en la época en la que más se amplió la producción de las industrias y se favoreció el comercio internacional.

  6. Crosbby Buleje dice:

    3.- Cuando señala “El primer caso resulta de las fusiones que generan monopolios o refuerzan la posición de dominio de una empresa, permitiéndole luego de la misma influir en los precios sea por vía directa (p.e. modificando el precio) o indirecta (modificando el output o reduciendo su calidad –quality adjusted price–).” hay dos aspectos que se deben considerar:

    En primer lugar, no es exacto que la empresa con poder de mercado “restrinja la producción y suba los precios”. Cabría revisar por ejemplo, si es que no se ha hecho, que ello sea verdad. En el caso peruano puede observarse que incluso las empresas con poder de mercado han aumentado la producción durante los últimos años y lo han hecho porque han sido eficientes. En algunos casos mediante el ofrecimiento de precios bajos y en otros casos mediante el ofrecimiento de mejores productos. Ello porque los consumidores han optado por adquirir sus productos libremente dado que han visto mejor satisfechas sus necesidades.

    En segundo lugar, aún considerando que la empresa con poder de dominio tienda a elevar en algunos casos los precios (recordemos que ya hemos dicho que el precio es únicamente un factor de satisfacer una necesidad y no el único), debemos comprender bien cómo funciona el sistema de precios. La empresa con poder de dominio no puede subir el precio a discreción. De hecho, está limitada por la elasticidad de la demanda. Así, dentro de ese límite, cuando la empresa sube un precio y existe disconformidad por PARTE de un grupo de consumidores, lo que hace es establecer una señal al mercado, una manera de transmitir información QUE DE OTRA MANERA NO SE HUBIERA PUESTO EN EL MERCADO. ¿Cuál es esta señal? La señal es que hay un margen de ganancia adicional que se puede explotar y eso llama la atención a otros agentes a invertir en dicho mercado y competir de manera más eficiente (no únicamente mediante el ofrecimiento de precios más bajos si no de mejores bienes y servicios). En ese sentido, si no se permite cumplir su función al sistema de precios, lo que se hace es no generar incentivos para que ingresen nuevos inversionistas al mercado.

  7. Crosbby Buleje dice:

    4.- Cuando se señala: “Aquí encontramos una de las principales razones para aplicar el control de fusiones, pues cuando una empresa obtiene un considerable poder de mercado que desequilibra el balance competitivo, facilita la generación de altas barreras comerciales que dificultarán el ingreso de nuevos competidores (nuevas inversiones)”.

    Pues yo diría que esa es una de las razones para no aprobar un control de fusiones en el Perú puesto que la propia constitución señala que los precios son libres. Es decir, no se pueden controlar ni directa ni indirectamente. Así, si la finalidad del control de fusiones es que el monopolista suba los precios (lo cual incluso hemos señalado que no es preciso), ello finalmente terminaría siendo ilícito puesto que no se pueden controlar los precios.

    De otro lado, considerando la correcta función del sistema de los precios, si se aplica un control de fusiones pues se va a alejar a los inversionistas pues estos no tendrán la posibilidad de informarse si es que existe un margen de beneficios adicional que permita la entrada de nuevos competidores.

  8. Crosbby Buleje dice:

    5.- Se debe desterrar esa idea de que en un mercado donde existen más empresas es más competitivo que uno en el que existen menos empresas. Mucha data económica puede demostrar que incluso los mercados duopólicos son más competitivos que mercados sumamente concentrados. Por ejemplo, el mercado gastronómico.

  9. Crosbby Buleje dice:

    6.- Los efectos no coordinados es una situación que se deriva del proceso competitivo y la libre empresa. Es más, es la misma función del sistema de precios. Por ejemplo, si yo veo que mi competidor puede cobrar un poco más caro, es natural que yo observe que puedo cobrar un poco más caro y, en ese sentido, procurar cobrar un poco más caro. Nuevamente, esta es la función del sistema de precios. Si la empresa quiere ganar cuota de mercado, entonces deberá o bien bajar sus precios o bien ofrecer un mejor producto, pero ¿cómo sabe que puede ganar una cuota de mercado? Pues porque ha visto que su competidor puede cobrar un poco más caro.
    El paralelismo es una figura que sólo existe en la mente de algunos juristas europeos que no pudieron en su momento sancionar precios abusivos legalmente. El paralelismo es la consecuencia más natural de cualquier mercado en proceso competitivo. Es como imitar una prestación de un competidor o hacerla mejor.

    Felizmente, de acuerdo con nuestro actual marco legal, dicha conducta no debería sancionarse.

  10. Crosbby Buleje dice:

    7.- si lo que el proyecto de ley busca evitar que se produzcan efectos coordinados, pues ya tenemos una ley que prohíbe las colusiones o coordinaciones entre empresas.

  11. Crosbby Buleje dice:

    Conclusión:
    -Si lo que el PL busca evitar que se suban los precios, esa conducta no está sancionada en nuestra ley. Sin perjuicio de ello, el sistema de precios cumple la función de atraer nuevos agentes al mercado y esto no debe perderse de vista.
    -Si lo que el PL busca es no permitir el paralelismo, esta conducta nuevamente es lícita y es el comportamiento natural del mercado. Sería como sacar una ley que te prohíba esforzarte en tu trabajo y superarte cada día.
    -Si lo que busca el PL es evitar los efectos coordinados, pues ya tenemos una ley que prohíbe las colusiones.

    PD. Es un error bastante común llamar liberalismo a cualquier cosa que no sea tan congruente con el socialismo. Sin embargo, se debe revisar un poco más allá a fin de no señalar por ejemplo que la regulación antitrust es parte de un sistema libera pues como se ha explicado, es totalmente opuesto. Así por ejemplo se puede consultar un poco de Joan Robinson, Schumpeter, Hayek o Mises, verdaderos liberales. A lo mejor, es mejor no establecer categorías como si se tratara de ideología.

  12. Rafael Pinedo dice:

    SOLIDO CROSBBY

  13. A Crosby le falta mayor rigor jurídico. Adolece de un enfoque constitucional sólido. (Firma: Luis Barturen).

    • Crosbby Buleje dice:

      cual es el “rigor jurídico o enfoque constitucional sólido”? más palabrería tipo Tribunal Constitucional que no dicen nada? Esto no se trata de derecho. Se trata de regulación de las relaciones sociales, y si no se comprende bien cómo funcionan las relaciones sociales no importa la regla que pongas. Mi enfoque es normativo. No es positivista.
      Se trata de demostrar que el sistema funciona bien sin esa propuesta de ley.

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