¡Basta de mitos! ¿El control de conductas sustituye las labores del control de fusiones?

Por: Diego Carrillo. Estudio Lazo, De Romaña y Gagliufi Abogados

Hace pocos días fue presentada una iniciativa legislativa (PL) que propone implementar un mecanismo de control de fusiones que permitiría a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI estudiar los efectos que tendrían tales operaciones en la competencia en los mercados cuando las partes involucradas superen un umbral de ventas superior a 100 000 UIT. Si bien como toda propuesta normativa, el PL resulta perfectible, es útil anotar ciertas ideas que no se deben ahogar en el tintero.

Así, recordemos que la economía social de mercado representada en la libre competencia se basa en el proceso por el cual los agentes económicos acceden a los mercados con el objetivo de ganar la preferencia de los consumidores mediante la oferta de productos o servicios a una mejor calidad y a menores precios. Dicha dinámica competitiva puede representarse a través de la generación de diversas eficiencias: (i) eficiencia asignativa, relacionada con la asignación de los recursos a quienes le otorgan un mayor valor por un menor precio; (ii) eficiencia productiva, manifestada en menores costos de producción y mejor asignación de sus inputs; y, (iii) eficiencia dinámica, vinculada con la capacidad de generar innovadores productos que mejoren los estándares del mercado.

En ese contexto, el PL pretende que el Estado, en línea con la aplicación del liberalismo económico adoptado, revise previamente ciertas fusiones con el único objetivo de vigilar el equilibrio competitivo, permitiendo escenarios favorables a dichas eficiencias. Aunque lo dicho podría colocar a los miniarquistas en medio de una clásica escena de suspense de alguna película de Alfred Hitchcock, no hay de qué preocuparse. Ello pues el control de fusiones consiste en una de las políticas de defensa de la libre competencia más liberales que existe (en tanto facilita el libre mercado) y que permitiría completar las políticas antitrust peruanas que hasta hoy se limitan al control de conductas (Decreto Legislativo 1034).

A ello responderán (los partidarios del laissez-faire que, por cierto, sólo resulta verificable en tiempos superados por el hombre allá en el pleistoceno, pues más acá, guste o no, el mundo no va de lui-même) que basta con el control de conductas ex post. Nada más falso. El control de fusiones es un mecanismo complementario al control de conductas y de ningún modo sustituto como se pretende (y, advertimos, se pretenderá) hacer ver.

Nos explicamos. ¿Cuáles son los efectos negativos que se procuran evitar con el control de fusiones?

El primer caso resulta de las fusiones que generan monopolios o refuerzan la posición de dominio de una empresa, permitiéndole luego de la misma influir en los precios sea por vía directa (p.e. modificando el precio) o indirecta (modificando el output o reduciendo su calidad –quality adjusted price–). Aquí se procura evitar lo que los economistas llaman el principio ingreso marginal = costo marginal que incentiva al monopolista a elevar los precios de sus productos.

Aquí encontramos una de las principales razones para aplicar el control de fusiones, pues cuando una empresa obtiene un considerable poder de mercado que desequilibra el balance competitivo, facilita la generación de altas barreras comerciales que dificultarán el ingreso de nuevos competidores (nuevas inversiones) que es precisamente lo que un país que promueve el libre mercado como el Perú quiere evitar (podrían verificarse las dificultades que tienen los inversionistas en el ingreso al mercado cementero cuyas altas barreras comerciales generan un foreclosure del mercado o investigarse el desempeño de los inversionistas al intentar ingresar en el mercado cervecero –América Economía Perú, Julio 2011, p. 52–).

El segundo caso es el de los efectos no coordinados de una fusión que se vinculan con una estructura de mercado oligopólica en la que tras eliminar una importante presión competitiva se ocasiona el aumento de los precios o la restricción de la cantidad ofertada al modificarse el equilibrio estratégico (interdependencia). Es similar a lo que ocurre en un juego de ajedrez. Existen reglas básicas que todos consideramos antes de mover una pieza (alfil realiza un movimiento sin restricciones por las casillas en diagonal), pero también existen reglas que son impuestas por la situación estratégica en la que nos encontramos (si sabemos que el alfil de nuestro rival tiene la posibilidad de moverse a la casilla situada a la derecha de nuestra torre, difícilmente decidiremos mover la torre a esa casilla). Unas variables son estáticas (reglas básicas de juego) y otras dinámicas (reglas de la situación estratégica).

En el mercado ocurre algo similar, cuando una empresa en un mercado con tendencia oligopólica toma su decisión comercial no sólo revisa las reglas estáticas que le serán aplicables (p.e. impuestos) sino las dinámicas que intentarán prever cual será la reacción de su competidor (siguiente movimiento en el tablero de ajedrez) si se aumenta el precio o modifica la calidad producida. Entonces, cuando se elimina un competidor importante por una fusión, es posible prever que la empresa post fusión actuará prescindiendo de dicha variable, pudiendo, como dijimos, afectar el valor del producto (todo lo que, claro está, dependerá del análisis del mercado en el que se producirá dicha fusión).

El último caso, de fuerte influencia en el desarrollo a nivel mundial del control de fusiones en los últimos años es el de los efectos coordinados. En este caso lo que se pretende es evitar que una fusión modifique las relaciones de competencia de un mercado oligopólico al punto de permitir que éste pase a poseer condiciones idóneas (que no existían) para la coordinación estratégica entre los competidores sin que sea necesario arribar a un acuerdo formal (colusión tácita). Para ello, se revisa si la estructura post fusión presentará los incentivos económicos necesarios para que los competidores actúen de tal manera, para lo cual se investigan variables como la transparencia del mercado, mecanismos de castigo (guerras de precio disciplinadoras) e inmunidad por altas barreras de entrada.

Aquí el ejemplo más claro sería el de un mercado en el cual una fusión busca eliminar a un competidor especialmente agresivo y contrario a las reglas del oligopolio dominante (lo que se denominan mavericks). Por ejemplo, hace pocos días el operador de telefonía vietnamita, Viettel, ha anunciado que en su ingreso al mercado de telefonía móvil peruano se proyecta un impacto en la reducción de precios de alrededor del 50% –Diario Gestión: http://gestion.pe/impresa/noticia/viettel–estima–que–tarifas–moviles–bajaran-50/2012-04-04/47050–, la cuestión es, qué ocurre si el precio se llega a reducir (y aquí los que gustan de usar el término “costos del control de fusiones” están invitados a calcular lo que significa en ahorro social dicha reducción de precios) pero luego algún antiguo operador decide (algo que sería totalmente racional) que continuar compitiendo con dicho nuevo competidor resulta difícil por lo que le propone su adquisición. ¿Es posible prever que el cambio que producirá afectaría la competencia en el mercado? Es evidente que sí. Y es allí donde la agencia de competencia podría ingresar a analizar hasta qué punto podría ser eficiente y estaría justificada dicha fusión o, en todo caso, analizaría los mecanismos para convertirla en compatible con el mercado.

Ahora, ¿alguno de los efectos anticompetitivos que hemos revisado puede evitarse con un control de conductas? No. De hecho, la normativa de control de conductas persigue sólo dos clases de actos anticompetitivos: (i) abuso de posición de dominio; y, (ii) colusión. Respecto al primer caso, aunque puede confundirse con el caso de fusiones que generan monopolios o refuerzan la posición de dominio, lo cierto es que el abuso de posición de dominio no puede evitar que una empresa post fusión aumente considerablemente sus precios por las altas barreras comerciales que pueden existir y la reducida o inexistente competencia conseguida luego de la misma, pues están referidos, valga la redundancia, a revisar una “conducta” y no determinada “estructura” donde se pueden producir ciertas decisiones empresariales de forma natural.

De igual modo, el caso de la colusión perseguida no debe confundirse con fusiones que generan efectos coordinados pues en los procedimientos de paralelismo una empresa puede probar que la estructura de mercado es marcadamente oligopólica y, por tanto, dicho comportamiento paralelo investigado resulta lícito (por natural) mientras que en el caso del control de fusiones (estructuras) es precisamente ello lo que debe probar la agencia de competencia para demostrar que resulta conveniente condicionar o declarar incompatible una fusión.

En todo caso, aunque el debate debería permanecer en el plano técnico (ojalá así sea), será inevitable que los mitos que se crearán a derredor del PL lo lleven inevitablemente a un plano político en el que se deberá tener claridad suficiente para verificar cuando un argumento (a favor o en contra) es coherente con los postulados del libre mercado. Y, hoy, por paradójico que suene, dicho sistema debe cuidarse más de quienes alzando su bandera llevan detrás el mercantilismo que pone en riesgo el sistema de libre mercado de quienes podrían confundir su aplicación con una absurda herramienta anti empresa (lo que no es de ninguna manera). En fin, tendremos debate para rato.