Sobre el proyecto de ley 00315 (arbitraje en contratación pública): mucho pan por rebanar

Por: Rocío Sagástegui Ponsignon, profesora de Derecho Administrativo en la PUCP

Hace más de un mes el gobierno planteó la modificación del Decreto Legislativo N° 1017, con la finalidad de lograr el cumplimiento de los principios de moralidad, imparcialidad, libre competencia y concurrencia en la contratación pública.

Si bien aún hay mucho por hacer para garantizar la posesión y mantenimiento de las competencias del alto gobierno (eficacia del gobierno), consideramos que estas  modificaciones que plantea el proyecto 00315 -presentado este 5 de octubre de 2011- deberían aplicarse en materia de arbitraje. Por ejemplo, hacer un análisis sistemático de las normas, revisando la experiencia de arbitrajes internacionales y sobretodo hacerlo sin lobbies para que también contribuya en la lucha contra la corrupción. Como indica Kaufmann:

«… Desafortunadamente este proceso se estancó y, según los reportes de instituciones peruanas, el índice de sobornos en el tema de contrataciones y adquisiciones del Estado ha crecido en los últimos tres a cuatro años».

Nacionalidad y Arbitraje

Por: Franz Kundmüller, abogado, árbitro, consultor y profesor universitario; miembro de la revista Lima Arbitration

Siguiendo a la Ley Modelo de Arbitraje Internacional de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, en el ámbito del arbitraje comercial privado, la nacionalidad de las partes sirve para clasificar a un arbitraje como internacional, pero no es el único factor. También están: el domicilio, el lugar de la ejecución de prestaciones del contrato o de celebración del convenio arbitral, el lugar de ejecución del laudo, entre otros.

La internacionalización implica que los efectos legales del laudo y del arbitraje cuenten con características diferentes a las del arbitraje interno. La internacionalización favorece la autonomía del arbitraje internacional ante las jurisdicciones y normas de derecho interno. Esto se orienta por la necesidad de preservar el comercio internacional y caracteriza a algunas leyes recientes, como la Ley General de Arbitraje del Perú.

Acto de Expropiación Indirecta

Por: Carlos Paitán Contreras, abogado por la PUCP, árbitro OSCE, CCL, PUCP. Especializado en arbitrajes de inversiones.

En derecho internacional existe la obligación de no expropiar inversiones protegidas del inversionista de la otra Parte Contratante en el territorio del Estado receptor, excepcionalmente, cuando concurran todos y cada uno de los supuestos habilitantes. De configurarse un supuesto de expropiación, ya sea una permitida o una ilegal, se impone una obligación de compensar.  Para determinar la existencia del acto expropiatorio en su modalidad de acto indirecto, debe presentarse una serie de elementos para estar frente a un acto expropiatorio y que éste sea sancionable [1].

En términos generales, el acto de expropiación indirecta es definido como un acto o una serie de actos gubernamentales irrazonables, cuyos efectos conllevan una privación sustancial en el disfrute de los derechos asociados a la inversión, una erosión de derechos [2] que afecta la propiedad o el disfrute de sus beneficios por un periodo de tiempo, sin necesidad que exista un acto formal de transferencia de propiedad hacia el Estado o hacia un tercero. La modalidad de creeping entendida como un menoscabo paulatino y sistemático en su valor, hasta alcanzar su destrucción total, con carácter irreversible. Para ello, la valoración de los hechos merecen ser evaluados por el Tribunal de manera orgánica y en todo su conjunto.

Arbitraje del Estado, Constitución, Comercio e Inversiones

Por: Franz Kundmüller, abogado, árbitro, consultor y profesor universitario; miembro de la revista Lima Arbitration

La Constitución Política Peruana de 1993, establece en el Artículo 63 que: el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. Derogó el artículo 136 de la Constitución de 1979.

Se distancia de la Doctrina Calvo sin perjudicar la igualdad entre nacionales y extranjeros ante la ley.[1] Si bien no excluye la posibilidad del sometimiento a la jurisdicción estatal, hace posible el arbitraje para el estado, cumpliendo el principio de legalidad, incentivando el desarrollo de competencias arbitrales especializadas conforme normas sectoriales especializadas,[2] alineadas con la Ley de Arbitraje.

¿A qué juega el Tribunal Constitucional respecto al arbitraje?: un nuevo fallo que atenta contra el arbitraje en el Perú

Por: Fernando Cantuarias S., Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Árbitro Internacional.

Cada vez que viajo a dictar alguna conferencia  en seminarios o congresos referidos al arbitraje comercial internacional, no dejo de escuchar que la Ley de Arbitraje peruana de 2008 es, probablemente, la mejor de América Latina. Sin embargo, seguidamente los mismos que opinan de esa manera, no dudan en afirmar que el Perú difícilmente es una sede idónea para la práctica del arbitraje comercial internacional. ¿Cómo así? ¿Acaso se trata de una contradicción? Pues no lo es, porque esta última afirmación tiene directa relación a los cuestionables fallos que últimamente está emitiendo nuestro Tribunal Constitucional (TC).

Para muestra un botón: La reciente sentencia del TC de 15 de marzo de 2011, en el Expediente de Amparo No. 02851-2010-PA/TC, iniciado por la empresa IVESUR S.A. contra los integrantes del Consejo Superior de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.