¿Existe la “buena” discriminación?: el caso de la chica con Síndrome de Down a la que le negaron la afiliación a un seguro

Por: Óscar Súmar, profesor (TC) de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico

Rimac, una empresa de seguros, negó cobertura a una  chica con Síndrome de Down (en adelante, SD). La aseguradora alegó que el SD no estaba cubierto por el seguro. En virtud a esto, el Indecopi ha sancionado a la empresa, fundamentando su decisión en que ésta habría violado tanto el Código de Protección y Defensa del Consumidor (negativa injustificada a la prestación de un servicio); como la Constitución (trato discriminatorio). Las sanciones a la empresa incluyen una multa y el ordenarle afiliar a la señorita. Desde nuestro punto de vista, esta decisión no tiene mayor sustento.

 ¿Discriminación o decisión de negocios?

 ¿Todos los actos discriminatorios están prohibidos? La respuesta es que –claramente- no. Tal como señala Robert Murphy en “The Economics of Discrimination” existen casos en los que –justificadamente- se excluye a un tipo de persona sistemáticamente de un tipo de actividad. Por ejemplo, si vemos cualquier equipo de básquet de la NBA, notaremos que todos –o casi todos- sus jugadores son negros. Es difícil percibir esto como una discriminación “mala” a favor de los negros, pues encontramos una justificación: los negros –aparentemente- son mejores jugadores de básquet que los blancos. Sin ir tan lejos, los bancos no tratan igual a los pobres y a los ricos, porque los ricos tienen menos probabilidades de incurrir en faltas de pago. Dado que unos presentan un mayor riesgo que otros, se admite que sean tratados distinto, poniéndole mayores tasas de interés o incluso negándoles préstamos.

 Por otro lado, tenemos la discriminación “mala”, la que solo se basa en las características asumidas de un grupo, sin tomar en cuenta el desempeño del individuo. Por ejemplo, dejar de contratar a alguien “solo” por el hecho de ser negro, asumiendo que tiene menos capacidad que un blanco para la realización de una determinada tarea.

En el caso materia del comentario, Rimac tenía una razón para no otorgar cobertura: las personas con SD tienen mayores probabilidades de sufrir enfermedades, por lo tanto un riesgo mayor. Dado esto, ¿tenía el deber de otorgar la cobertura? Los defensores de la postura del Indecopi argumentarán que no era necesario negarle la cobertura, sino que se podía otorgar una cobertura especial (más limitada) o subir la prima.

Esas soluciones suenan perfectamente razonables, si es que nuestro objetivo es que todas las personas –siempre- tengan acceso a lo que quieren. De igual manera, podría decirse que los bancos están obligados a dar préstamos a las personas, independientemente del riesgo de no pago, porque siempre hay la posibilidad de subir las tasas de interés (asumiendo un escenario donde las tasas no estén reguladas). De igual manera, la NBA debería estar en la obligación de crear una liga paralela donde jueguen blancos o incluir más blancos en sus equipos con un acuerdo entre ellos según el cual cada equipo tenga por lo menos una persona blanca (así ninguno estaría en desventaja). Si nos ponemos creativos, cualquier cosa es posible; pero sacrificando la libertad de las empresas y las personas de hacer lo que ellas consideran mejor para sus propios intereses.

 La business jugdment rule

En el common law americano existe una norma llamada business judgment rule. Ese criterio significa que los directores de una empresa no son responsables por daños ocasionados a ésta cuando es presumible que el daño se haya producido por una decisión de negocios, que simplemente trate de proteger los intereses de la empresa. La única manera de contestar esta regla es demostrando que los directores no estaban suficientemente informados o algún otro vicio de “procedimiento” que invalide su decisión. En el caso de la discriminación, creo que podríamos hacer un paralelo con esto.

En el trato diferente por un “motivo no prohibido” (i. e. sexo, raza, religión o algún otro listado en el art. 2 de la Constitución), existe una presunción acerca de la razonabilidad del trato diferente, que debe ser vencida por el demandante o denunciante o argumentado por la autoridad pública. En el caso que comentamos, esto se traduciría en que exista una presunción acerca de que Rimac solo tomó una “decisión de negocios”, ante la cual uno debería demostrar una cierta “animosidad” en contra de las personas con SD para considerarlo discriminatorio. ¿Realmente creen que el personal de Rimac tiene algo en contra de las personas con SD? ¿Existe algún motivo para presuponer ello? ¿Existe algún vicio formal en la manera en la que tomaron la decisión?

 Se puede entender la obligación (¿moral?) de ser especialmente sensibles a las necesidades de personas que sufren enfermedades, pero ¿esa “sensibilidad” debería extenderse a una obligación de contratar con ellos?

 La eficacia horizontal de los derechos fundamentales

 La eficacia horizontal es un presupuesto para que una empresa (privada) pueda ser obligada a respetar –e incluso maximizar- la vigencia de los derechos fundamentales de otro privado. La aplicación horizontal, aunque se deriva de una manera relativamente clara de nuestra Constitución (“La acción de amparo, que procede contra cualquier autoridad, funcionario o persona”) y ha sido reafirmada en la jurisprudencia del TC (ver: por ejemplo); no es un lugar pacífico doctrinariamente hablando, ni es una constante en el derecho comparado. Por eso, creemos que en Perú bien se podría “moderar” la aplicación de esta regla y no extenderla desmesuradamente, como lo han hecho el TC y el Indecopi, como si se tratara de un dogma de fe. El caso de la discriminación sería un buen lugar para empezar a recortar la aplicación de esta regla, considerando que el texto de nuestra Constitución habla de “igualdad ante la ley” y no de “igualdad en el trato con cualquier persona, bajo cualquier circunstancia”.

En Estados Unidos la regla es exactamente la inversa: los derechos fundamentales solo aplican a relaciones entre un privado y el gobierno federal o un estado dado (state action rule). Las relaciones entre privados se regulan por acts o por common law (derecho creado por jueces). Esto es difícil de entender para personas formadas en nuestro derecho constitucional. El discurso del TC ha calado hondo en ellos y creen que cualquier sistema tiene que ser unificado e irradiado por su constitución. Pero lo cierto es que hay países en los cuales el derecho es fragmentado, dividiendo áreas sin demasiada comunicación entre éstas; y, otros donde inclusive ¡no hay constitución! (ni escrita, ni de ningún otro tipo, como en Inglaterra (ver: Van Caenegem “Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History”, traducido al castellano). Estados Unidos es considerado el paradigma de los países que no admiten la eficacia horizontal. Por lo tanto, también la aplicación de la eficacia horizontal indirecta es limitada. Sin duda, hay otros países con aplicación indirecta y otros que –inclusive- aplican directamente los derechos fundamentales entre privados. Pero, como se ve, el tema no es tan “natural”, como uno pensaría.

Existen razones para que un país dado no adopte la eficacia horizontal como regla. Una primera es normativa: no todas las constituciones responden al mismo propósito y –por lo tanto- no están redactadas igual. La Constitución de Estados Unidos tiene normas del tipo “Ningún Estado..” y no del tipo “La persona tiene derecho a…”. Otra es ideológica. La eficacia horizontal supone una estandarización de valores en la sociedad. Es, por tanto, repudiada por los que tienen preferencias individualistas. Otra razón es de tipo político. En un estado federal, la independencia de los estados supone la menor cantidad de trabas posibles para la regulación en cada estado.

Luego, la conveniencia de la eficacia horizontal se puede discutir en otros ámbitos. ¿Es compatible con la búsqueda de la eficiencia? ¿Es más bien una manera de redistribuir recursos en la sociedad asegurando una especie de “acceso universal”? (en ese sentido: Mark Tushnet)

¿Cuál es el sustento de la prohibición de discriminación?

Una primera aproximación es del tipo económico. Se dice que la discriminación produce externalidades (soft) negativas a en la sociedad y que estas externalidades no son internalizadas. Esta postura asume que –en algunas circunstancias- discriminar de manera no óptima puede resultar rentable para la persona que realiza la discriminación, pues ésta no asume los costos de aquella. Se puede poner aquí el ejemplo de las discotecas. Los dueños de las discotecas saben que si discriminan podrán atraer a un nicho de público (de racistas) que valora dicha discriminación. Sin embargo, aún en este caso, la discriminación debería repercutir en un mayor precio del servicio, lo cual constituye –a su vez- la internalización. Esto no quiere decir que la discriminación va a desaparecer, sino que está siendo pagada por quienes la realizan (actualización: este sentido, recomiendo enfáticamente ver la Encyclopedia de Law & Economics, voz «Employment Discrimination» hecha por el renombrado experto Stewart Schwab, p. 576). Esto, al igual que la responsabilidad civil no se supone que elimine los accidentes, sino solo que los que los realizan paguen por ellos para, así, tener un nivel “óptimo” de muertes por accidentes al año. Sí, hay un nivel óptimo de muertes, por lo que no debería resultar tan chocante que haya también un nivel óptimo de discriminación.

El segundo tipo de fundamento es moral. No queda tan claro para mi cuál sería ese sustento moral; pero, de existir, podría incluso justificar una norma que convierta en inalienable la discriminación. Es decir, si esta postura es admitida, diríamos que la discriminación es algo tan grave para la sociedad que ninguna persona, jamás, la pudiera realizar; por más que esté dispuesta a pagar todos los daños que ésta podría originar. Esta es la salida en Perú, donde la discriminación incluso es penalizada con la cárcel. De esta manera, la discriminación es equiparable a los actos más viles de la sociedad, como el asesinato o el terrorismo. Esta postura no admite que tengamos un nivel óptimo de discriminación, sino que nos lleva a un nivel por debajo del óptimo. Es el equivalente a prohibir la circulación de automóviles como medida para convertir en cero la ocurrencia de accidentes de tránsito.

Otra justificación es del tipo redistributivo. Diríamos que prohibimos la discriminación como una manera de subsidiar a grupos desfavorecidos. Queremos que grupos oprimidos o con desventajas de partida tengan acceso a más alternativas de las que tendrían en un mercado competitivo, porque sentimos que es equitativo que así sea. Decirle a una empresa que no puede dejar de contratar a alguien por ser de una determinada raza es, en esencia, algo similar a imponer una “cuota” de determinados miembros de una raza que –de no existir la norma anti-discriminación- no habría tenido acceso a dicha posibilidad. Ésta parece la justificación más plausible para la extensión de la obligación de no discriminar a los privados. Sin embargo, si el objetivo es lograr un subsidio, parece que hay maneras más directas y menos costosas de lograrlo.

 De esta manera, podemos concluir que la decisión del Indecopi es técnicamente errónea (pues éste no es un caso de discriminación “mala”) y se basa en premisas harto discutibles, como la necesidad o conveniencia de expandir las normas que prohíben la discriminación a las relaciones entre privados.